ACCORDO INTERCONFEDERALE DEL 31 MAGGIO 2013: IL COMMENTO DEL PROF. ICHINO

Riporto di seguito il breve (ma come al solito illuminante) commento all'accordo a firma del Prof. Ichino.

1. Il nuovo accordo interconfederale completa l’opera avviata con l’accordo del 28 giugno 2011, che aveva definito i criteri di rappresentatività per la contrattazione aziendale e aveva introdotto e regolato la derogabilità del contratto nazionale ad opera di quello decentrato. Ora vengono definiti - in modo per molti aspetti analogo – i criteri applicabili per la selezione dell’ “agente contrattuale” di livello nazionale. È un fatto in sé molto positivo, perché conferma la volontà di un recupero di vitalità da parte del sistema italiano delle relazioni industriali. Inoltre perché conferma la capacità del sistema stesso di darsi una cornice di regole entro cui il pluralismo sindacale possa esprimersi senza generare paralisi.

2. La nuova “cornice” consiste in questo: l’accordo impegna tutte le associazioni firmatarie a riconoscere come valido e applicabile erga omnes, in ciascun settore, il contratto nazionale stipulato da una coalizione sindacale il cui indice di rappresentatività sia superiore al 50 per cento. L’indice è costruito sulla media tra la percentuale degli iscritti rispetto al totale degli iscritti e la percentuale dei voti rispetto al totale dei voti validi espressi nelle elezioni delle rappresentanze sindacali unitarie degli ultimi tre anni nello stesso settore (al negoziato sono ammesse le associazioni sindacali il cui indice non sia inferiore al 5 per cento). Si osservi, però, che il nuovo accordo non vieta la stipulazione di contratti collettivi nazionali da parte di una coalizione sindacale che non raggiunga la soglia richiesta di rappresentatività: i cosiddetti “contratti separati”; si limita a imporre l’accettazione da parte di tutti i sindacati firmatari del contratto stipulato da una coalizione che abbia il 50 per cento più uno di rappresentatività.

3. Il modo in cui è costruito l’indice di rappresentatività rende problematica la recezione in norma legislativa del nuovo sistema delineato da questo accordo interconfederale: l’ordinamento statuale non può, infatti, attribuire peso uguale a tessere sindacali suscettibili di essere distribuite dalle diverse associazioni a prezzi molto diversi, nonché in forme molto diverse e non ugualmente controllabili. Si pensi, per esempio, al caso di un sindacato che opti per l’iscrizione in rete invece che mediante “delega” del lavoratore al datore per la trattenuta sulla busta-paga: il legislatore statuale non potrebbe evidentemente escludere questa forma di reclutamento, la quale però è esclusa dall’accordo interconfederale (questo infatti fa riferimento esclusivo alle “deleghe” censite dall’Inps). Né il legislatore statuale potrebbe imporre una quota minima di iscrizione; ma non può evidentemente essere attribuito lo stesso peso a una tessera sindacale che costa al lavoratore l’1 per cento della sua retribuzione, quindi anche 150 o 200 euro annui, e a una tessera distribuita per 10 euro o anche meno.

4. Un altro problema nasce dal fatto che il criterio di rappresentanza indicato dal nuovo accordo interconfederale è riferito ai soli sindacati dei lavoratori, non alle associazioni imprenditoriali. L’accordo, dunque, non risolve la questione delle imprese che, non aderendo all’associazione imprenditoriale (affiliata a Confindustria) firmataria del contratto collettivo, intendano sottrarsi al suo campo di applicazione: si pensi al caso delle imprese del Gruppo Fiat, che dal 2012 sono uscite. Queste imprese, ovviamente, dovranno considerarsi “fuori legge” rispetto al cosiddetto “ordinamento intersindacale” fondato sull’accordo interconfederale, ma non potranno solo per questo considerarsi “fuori legge” rispetto all’ordinamento statuale.

5. Alcuni sindacati autonomi (tra i quali il FISMIC) hanno protestato contro questo accordo interconfederale, considerandolo come un tentativo di metterli fuori-gioco con l’attivazione della soglia minima del 5 per cento per la partecipazione ai negoziati nazionali. In proposito va detto, però,  che l’adesione al sistema delineato dall’accordo interconfederale del giugno 2011 consente a questi sindacati di competere con (o affiancarsi a) quelli aderenti alle confederazioni maggiori sul piano della contrattazione aziendale, alla quale viene riconosciuta una amplissima competenza, anche in deroga al contratto collettivo nazionale di settore.

6. Altri (tra questi la Confederazione Italiana di Unione delle Professioni Intellettuali-CIU) hanno denunciato invece il rischio che il nuovo accordo interconfederale abbia l’effetto di precludere drasticamente, nella contrattazione collettiva di livello nazionale, l’affermarsi del sindacalismo di categoria o “di mestiere”: in particolare quello dei “quadri”. Qui va detto, tuttavia, che nel momento in cui un sindacato di mestiere riuscisse ad avere la forza necessaria per imporre alla controparte la negoziazione di un contratto nazionale questo automaticamente farebbe nascere una nuova categoria contrattuale, prima inesistente: una sorta di piccola rivoluzione nel sistema delle relazioni industriali che è sempre stata di difficile attuazione ma non impossibile – come dimostra il caso dei piloti d’aereo – e tale resterù anche nel vigore del nuovo contratto interconfederale.

7. Vedremo nei fatti se e come questa nuova cornice di regole per la contrattazione nazionale di settore funzionerà. Una cosa, però. occorre evitare: che questo nuovo accordo interconfederale sulla contrattazione collettiva nazionale venga utilizzato in chiave antagonistica rispetto all’accordo interconfederale del giugno 2011, per una sorta di revanche della contrattazione collettiva nazionale di settore contro la contrattazione aziendale. Certamente non è stato questo l’intendimento della Cisl e della Uil nel firmare il nuovo accordo. Né questo deve frenare o tantomeno bloccare il dibattito sull’introduzione nel nostro ordinamento di un salario orario minimo: uno strumento, questo, del quale - a mio avviso – è sempre più evidente la necessità proprio in funzione di una maggiore apertura degli spazi di derogabilità del contratto nazionale da parte di quello aziendale, proprio in materia di livelli retributivi.

Contratti a termine per sostituzione di lavoratori: il nuovo intervento della Consulta

La Corte Costituzione, con la sentenza n. 107/2013, depositata il 29 maggio 2013, interviene nuovamente sul tema della specificazione delle ragioni sostitutive poste a base di contratti a termine e sulla necessità o meno di indicazione analitica dei lavoratori sostituiti.
Come noto la questione è al centro di un nutritissimo contenzioso che riguarda soprattutto Poste Italiane e le autostrade (Autostrade Meridionali e Tangenziale di Napoli per il foro napoletano).
Da più parti si è osservato, a mio avviso giustamente, che la complessiva posizione assunta dalla Giurisprudenza sia eccessivamente ed immotivatamente di favore per le grandi aziende, per le quali vengono tollerati criteri ben più elastici rispetto a quelli rigorosamente applicati nel caso di imprese di medie o piccole dimensioni.
La Consulta tenta (senza riuscirci) di dissipare i sospetti, legittimando la possibilità per tali aziende di ovviare alla indicazione dei lavoratori sostituti ricorrendo ad altri criteri, elencati in maniera generica. 
Ovviamente, come noto, il tutto va inquadrato tenendo conto dell'evoluzione della normativa tra la 230/62 e la 368/2001 che è oggetto della verifica della Consulta.
L'intera sentenza a questo link.
Le parole della Corte, nel passaggio a mio avviso di maggiore concretezza, sono le seguenti:

Il legislatore, prescrivendo l’onere di specificazione delle ragioni sostitutive per poter assumere lavoratori a tempo determinato, ha imposto una regola di trasparenza. Ha precisato, cioè, che occorre dare giustificazione della sostituzione del personale assente con diritto alla conservazione del posto con una chiara indicazione della causa.
In tale prospettiva, il criterio della identificazione nominativa del personale sostituito è da ritenere certamente il più semplice e idoneo a soddisfare l’esigenza di una nitida individuazione della ragione sostitutiva, ma non l’unico.
Non si può escludere, infatti, la legittimità di criteri alternativi di specificazione, sempreché essi siano rigorosamente adeguati allo stesso fine e saldamente ancorati a dati di fatto oggettivi. E così, anche quando ci si trovi – come ha rilevato la Corte di cassazione – di fronte ad ipotesi di supplenza più complesse, nelle quali l’indicazione preventiva del lavoratore sostituito non sia praticabile per la notevole dimensione dell’azienda o per l’elevato numero degli avvicendamenti, la trasparenza della scelta dev’essere, nondimeno, scrupolosamente garantita. In altre parole, si deve assicurare in ogni modo che la causa della sostituzione di personale sia effettiva, immutabile nel corso del rapporto e verificabile, ove revocata in dubbio.
La giurisprudenza di legittimità, muovendo da tale assunto, ha preso solo atto della «illimitata casistica che offre la realtà concreta delle fattispecie aziendali» e ne ha desunto la necessità di tenere conto delle peculiarità dei molteplici contesti organizzativi ai fini dell’assolvimento dell’onere del datore di lavoro di specificare le esigenze sostitutive nel contratto di lavoro a tempo determinato. In conseguenza, l’apposizione del termine per “ragioni sostitutive” è stata ritenuta legittima anche quando, avuto riguardo alla complessità di certe situazioni aziendali, l’enunciazione dell’esigenza di sopperire all’assenza momentanea di lavoratori a tempo indeterminato sia accompagnata dall’indicazione, in luogo del nominativo, di elementi differenti, quali l’ambito territoriale dell’assunzione, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni e il diritto alla conservazione del posto dei dipendenti da sostituire, che permettano ugualmente di verificare l’effettiva sussistenza e di determinare il numero di questi ultimi (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenze n. 1576 e n. 1577 del 2010, cit.).

Vincolatività degli accordi sindacali per tutti i lavoratori

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 6 febbraio - 23 maggio 2013, n. 12722
Presidente Vidiri – Relatore Berrino

Si è affermato (Cass. sez. lav. n. 6044 del 18/4/2012) che "i contratti collettivi aziendali sono applicabili a tutti i lavoratori dell'azienda, ancorché non iscritti alle organizzazioni sindacali stipulanti, con l'unica eccezione di quei lavoratori che, aderendo ad una organizzazione sindacale diversa, ne condividono l'esplicito dissenso dall'accordo e potrebbero addirittura essere vincolati da un accordo sindacale separato. (Nella specie, la S.C., affermando il principio, ha ritenuto applicabile l'accordo aziendale ad un lavoratore che, senza essere iscritto all'organizzazione stipulante, non risultava tuttavia affiliato ad un sindacato dissenziente e aveva anzi invocato l'accordo medesimo a fondamento delle sue istanze)". (Conforme a Cass. sez. lav. n. 10353 del 28/5/2004)
Invero, la tutela di interessi collettivi della comunità di lavoro aziendale e, talora, la inscindiblità della disciplina, che ne risulta, concorrono a giustificare - secondo la giurisprudenza di questa Corte (vedi, per tutte, le sentenze n. 17674/2002 e n.5953/99) - la efficacia soggettiva "erga omnes" dei contratti collettivi aziendali, cioè nei confronti di tutti i lavoratori dell'azienda, ancorché non iscritti alle organizzazioni sindacali stipulanti.

Promozione automatica e oneri probatori.

Cass. 11717 del 15 maggio 2013 fa il punto sul riparto degli oneri probatori nel caso in cui il lavoratori invochi l'art. 2013 c.c.. la Corte esclude l'applicabilità del principio della c.d. vicinanza (o prossimità) della prova, affermando che compete al lavoratore provare che il posto era vacante o che la sostituzione si è protratta oltre sei mesi e che il lavoratore sostituito era assente senza diritto alla conservazione del posto.

Di seguito il passaggio di maggiore interesse della sentenza.

Premesso che lo svolgimento di compiti propri di una qualifica superiore a quella rivestita, avvenuto contro la volontà de! datore di lavoro, non attribuisce il diritto alla cosiddetta promozione automatica ai sensi dell'art. 2103 (nuovo testo) cod. civ., non essendo a tal fine invocabile la norma dell'art. 2126 dello stesso codice, la quale, senza equiparare il contratto di lavoro invalido a quello valido, disciplina gli effetti del rapporto di lavoro invalido per il solo tempo in cui esso ha avuto corso (Cass. 619/89), occorre considerare, quanto all'ulteriore questione, che involge il profilo probatorio, quanto segue. Questa Corte ha affermato, con orientamento costante, che "il lavoratore che deduce il diritto alla promozione automatica ai sensi dell'art. 2103 cod. civ. ha l'onere di provare che il lavoratore sostituito era assente senza diritto alta conservazione del posto, configurandosi tale circostanza come fatto costitutivo del diritto alla promozione predetta", (v. . Cass. 10 novembre 1989 n. 4740, Cass. 10 aprile 1999 n. 3529, Cass. 6 aprile 2000 n. 4312).

Per andare in contrario avviso non può invece affermarsi il principio che nella materia in esame, riguardante la promozione automatica ex art. 2103 c.c., gravi sul datore di lavoro la prova che il lavoratore sostituito abbia diritto alla conservazione del suo posto di lavoro, né può giustificarsi tale assunto con il riferimento al criterio - da ricondurre al disposto dell'art. 24 Cost. - della "disponibilità" e della "prossimità" della circostanza da provare in capo al datore di lavoro, e ciò al fine di non rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'azione in giudizio con conseguente indebolimento della tutela del diritto (cfr. al riguardo, in tali sensi, Cass. 1 luglio 2009 n. 15406).

Ed infatti con una simile tesi si finisce per pervenire non ad una interpretazione "adeguatrice" - come pure è stato talvolta sostenuto in dottrina - della norma di rito sulla ripartizione dell'onere della prova ma ad una opzione disapplicativa dell'art. 2697 c.c., che è derogabile soltanto con disposizioni da considerarsi speciali (cfr. al riguardo art. 5 L. 15 luglio 1966 n. 604), e ciò al fine di evitare che il sorgere di un soggettivismo interpretativo possa avere ricadute negative su una norma di rito, volta a costituire un referente certo ed affidabile per ciascuna delle parti processuali nell'esercizio del diritto di difesa.

Corollario di quanto sinora detto è che la norma dell'art. 2103 c.c. - che disciplina nella sua astratta fattispecie anche il riconoscimento del diritto alla definitiva assegnazione a mansioni superiori - induce ad affermare, nella ripartizione dell'onere della prova, che chi invoca tale diritto debba allegare e provare, nel caso concreto, che lo svolgimento delle mansioni sia avvenuto su posizioni lavorative prive di titolare, salva sempre a carico del datore di lavoro la prova contraria che l'assegnazione era funzionale, invece, alla sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro.

Per concludere sul punto, correttamente, quindi, la Corte territoriale ha ritenuto infondata la domanda della Martina stante la incertezza in ordine alla circostanza che l'assegnazione della stessa - per gli ulteriori giorni utili a realizzare il periodo di assegnazione richiesto - fosse avvenuta per la copertura di posti vacanti e non piuttosto per la sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto. Ed ulteriore incertezza è rimasta anche con riferimento alla riferibilità della destinazione della lavoratrice a diverse mansioni a disposizione datoriale.

CRISI AZIENDALI: UNA TABELLA CON LE SOLUZIONI POSSIBILI

Il nostro Ordinamento prevede una serie di interventi volti a sostenere il salario dei dipendenti di aziende in crisi o dei lavoratori espulsi dai processi produttivi, sinteticamente descritti in tabella.

Crisi aziendale	Effetti sul rapporto di lavoro	Trattamento per i lavoratori	Funzione
Temporanea, con previsione di ripresa produttiva	Sospensione totale o parziale	Cassa integrazione ordinaria (CIG)	- integrare la retribuzione persa dai lavoratori - ridurre temporaneamente i costi del personale, non licenziare i lavoratori e impiegarli nuovamente una volta cessata la crisi
Di lunga durata e dall'esito incerto, con previsione di ripresa produttiva	Sospensione totale o parziale o riduzione d'orario	Cassa integrazione straordinaria (CIGS) (1)
	Riduzione d'orario	Contratti di solidarietà difensivi (CDS) (2) (3)	- integrare la retribuzione persa dai lavoratori - ridurre temporaneamente i costi del personale, non licenziare i lavoratori e impiegarli nuovamente una volta cessata la crisi
Esuberi di personale	Effetti sul rapporto di lavoro	Trattamento per i lavoratori	Funzione
Di carattere strutturale ed irreversibile (senza che si trovi perciò rimedio negli strumenti sopraindicati)	Licenziamento collettivo	Indennità di mobilità	Sostenere il reddito del lavoratore dopo la cessazione del rapporto
	Licenziamento individuale o plurimo	ASPI o MiniASPI
	Pensionamento anticipato	Pensione	-

1) Negli anni 2013-2016 possono essere concessi trattamenti di integrazione salariale e di mobilità in deroga alla normativa vigente. La concessione è disposta dal ministro del Lavoro (di concerto con quello delle Finanze) sulla base di specifici accordi governativi e per periodi non superiori a 12 mesi (art. 2, c. 64, L. 92/2012).
2) I contratti e gli accordi collettivi di gestione di crisi aziendali che prevedono il ricorso agli ammortizzatori sociali devono essere depositati presso il ministero del Lavoro, secondo modalità indicate con decreto direttoriale (art. 2, c. 70 bis L. 92/2012; art. 46 bis, c. 1 lett. i), DL 83/2012 conv. in L. 134/2012).

LA REVOCA DELLE DIMISSIONI CON LA LEGGE FORNERO

Il comma 21 della Riforma Fornero, attribuisce ai lavoratori dimissionari una sorta di ius poenitendi codificando in maniera specifica il diritto di recesso.

Prima della novella, un’eventuale revoca delle dimissioni, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1328 c.c., doveva giungere nella sfera di conoscenza del datore di lavoro prima del recesso. Nell’ipotesi in cui, infatti, giungeva in un momento successivo era inidonea a ripristinare il rapporto non essendo sufficiente ad eliminare l’effetto estintivo che si era già prodotto; e tanto anche se la revoca veniva manifestata in costanza di preavviso (Trib. Reggio Calabria, Sez. lavoro, 20/04/2010 e Cass. civ., Sez. lavoro, 29/04/2011, n. 9575 - in banca dati “Platinum”, Utet, Wolters Kluwer Italia S.r.l., Milano). 

Nulla toglieva, però, che le parti una volta risolto il rapporto potessero eliminare l’effetto risolutivo prodotto dalle dimissioni attraverso un accordo pattizio ad hoc ovvero, ricostituire un nuovo contratto di lavoro.

Oggi, invece, la lavoratrice o il lavoratore dimissionario, nei sette giorni che il comma 19 gli concede per la convalida di cui al comma 17 ovvero per la sottoscrizione di cui al comma 18, iato temporale, questo, che può sovrapporsi con il periodo di preavviso, ha facoltà di revocare le dimissioni [o la risoluzione consensuale].

<>. Un’interpretazione letterale della norma, induce a ritenere che la forma scritta sia facoltativa: “può”, e non, “deve” essere comunicata per iscritto. Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, comunque, con la richiamata circolare N° 18 del 2012 ritiene la forma scritta necessaria “al fine di evitare dubbi sulla effettiva volontà e quindi possibili contenziosi”.

L’esercizio del diritto di recesso, poi, fa rivivere il contratto di lavoro risolto per dimissioni [o per mutuo consenso] dal giorno successivo alla comunicazione della revoca. Per il periodo intercorrente tra il recesso e la revoca, ove il prestatore non abbia dato la propria prestazione non avrà diritto ad alcuna retribuzione mentre sarà obbligato alla restituzione di quanto eventualmente percepito per effetto delle dimissioni [o del recesso per mutuo consenso].

Ancora sul risarcimento del danno da usura psico-fisica: adunanza plenaria Consiglio di Stato del 19.4.13 n. 7

«Nell’ipotesi in cui il dipendente pubblico chieda in giudizio il risarcimento per danno da usura psicofisica, deducendo che tale danno sia stato provocato dal frequente mancato godimento del riposo settimanale, reiterato nell’arco di un notevole periodo complessivo di tempo, senza che egli abbia fruito di riposo compensativo ed ancorché abbia percepito le previste maggiorazioni retributive per lo svolgimento di attività lavorativa in giorno festivo, deve ritenersi soddisfatto dal ricorrente l’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze costituenti il fattobase su cui essa si fonda, sicché il giudice possa far ricorso alle presunzioni, basate sulle regole di esperienza, per ritenere provato il fattoconseguenza del pregiudizio subìto dall’istante.
L’attribuzione patrimoniale rivendicata da un dipendente pubblico per danno da usura psicofisica, derivante dalla perdita del riposo settimanale, ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare l’eccedenza della prestazione lavorativa, bensì essendo diretta ad indennizzare ai sensi dell’art. 2059 cod. civ. il lavoratore per il predetto danno correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; pertanto, essa si prescrive nell’ordinario termine decennale di cui all’art. 2946 cod. civ., e non nel termine breve (quinquennale) di cui ai successivi artt. 2947, previsto per il risarcimento del danno aquiliano, e 2948, n. 4, previsto per i crediti».