Cass. 11717 del 15 maggio 2013 fa il punto sul riparto degli oneri probatori nel caso in cui il lavoratori invochi l'art. 2013 c.c.. la Corte esclude l'applicabilità del principio della c.d. vicinanza (o prossimità) della prova, affermando che compete al lavoratore provare che il posto era vacante o che la sostituzione si è protratta oltre sei mesi e che il lavoratore sostituito era assente senza diritto alla conservazione del posto.
Di seguito il passaggio di maggiore interesse della sentenza.
Premesso che lo svolgimento di compiti propri di una qualifica superiore a quella rivestita, avvenuto contro la volontà de! datore di lavoro, non attribuisce il diritto alla cosiddetta promozione automatica ai sensi dell'art. 2103 (nuovo testo) cod. civ., non essendo a tal fine invocabile la norma dell'art. 2126 dello stesso codice, la quale, senza equiparare il contratto di lavoro invalido a quello valido, disciplina gli effetti del rapporto di lavoro invalido per il solo tempo in cui esso ha avuto corso (Cass. 619/89), occorre considerare, quanto all'ulteriore questione, che involge il profilo probatorio, quanto segue. Questa Corte ha affermato, con orientamento costante, che "il lavoratore che deduce il diritto alla promozione automatica ai sensi dell'art. 2103 cod. civ. ha l'onere di provare che il lavoratore sostituito era assente senza diritto alta conservazione del posto, configurandosi tale circostanza come fatto costitutivo del diritto alla promozione predetta", (v. . Cass. 10 novembre 1989 n. 4740, Cass. 10 aprile 1999 n. 3529, Cass. 6 aprile 2000 n. 4312).
Per andare in contrario avviso non può invece affermarsi il principio che nella materia in esame, riguardante la promozione automatica ex art. 2103 c.c., gravi sul datore di lavoro la prova che il lavoratore sostituito abbia diritto alla conservazione del suo posto di lavoro, né può giustificarsi tale assunto con il riferimento al criterio - da ricondurre al disposto dell'art. 24 Cost. - della "disponibilità" e della "prossimità" della circostanza da provare in capo al datore di lavoro, e ciò al fine di non rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'azione in giudizio con conseguente indebolimento della tutela del diritto (cfr. al riguardo, in tali sensi, Cass. 1 luglio 2009 n. 15406).
Ed infatti con una simile tesi si finisce per pervenire non ad una interpretazione "adeguatrice" - come pure è stato talvolta sostenuto in dottrina - della norma di rito sulla ripartizione dell'onere della prova ma ad una opzione disapplicativa dell'art. 2697 c.c., che è derogabile soltanto con disposizioni da considerarsi speciali (cfr. al riguardo art. 5 L. 15 luglio 1966 n. 604), e ciò al fine di evitare che il sorgere di un soggettivismo interpretativo possa avere ricadute negative su una norma di rito, volta a costituire un referente certo ed affidabile per ciascuna delle parti processuali nell'esercizio del diritto di difesa.
Corollario di quanto sinora detto è che la norma dell'art. 2103 c.c. - che disciplina nella sua astratta fattispecie anche il riconoscimento del diritto alla definitiva assegnazione a mansioni superiori - induce ad affermare, nella ripartizione dell'onere della prova, che chi invoca tale diritto debba allegare e provare, nel caso concreto, che lo svolgimento delle mansioni sia avvenuto su posizioni lavorative prive di titolare, salva sempre a carico del datore di lavoro la prova contraria che l'assegnazione era funzionale, invece, alla sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro.
Per concludere sul punto, correttamente, quindi, la Corte territoriale ha ritenuto infondata la domanda della Martina stante la incertezza in ordine alla circostanza che l'assegnazione della stessa - per gli ulteriori giorni utili a realizzare il periodo di assegnazione richiesto - fosse avvenuta per la copertura di posti vacanti e non piuttosto per la sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto. Ed ulteriore incertezza è rimasta anche con riferimento alla riferibilità della destinazione della lavoratrice a diverse mansioni a disposizione datoriale.
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