Riporto di seguito l'unica e sola norma del Decreto Sviluppo sulla quale si poggiamo le speranze dei precari della scuola.
Come si leggerà, la norma non abroga il precedente vincolo (art. 64 d.l. 112/08) che aveva imposto tagli, ma rimette al Ministro la possibilità di varare un piano di assunzioni contemperandop fabbisogno e risorse.
Comma 17 dell'Art.9 del DECRETO-LEGGE 13 maggio 2011, n. 70.
17. Per garantire continuità nella erogazione del servizio scolastico e educativo e conferire il maggiore possibile grado di certezza nella pianificazione degli organici della scuola, nel rispetto degli obiettivi programmati di finanza pubblica, in esito ad una specifica sessione negoziale concernente interventi in materia contrattuale per il personale della Scuola, che assicuri il rispetto del criterio di invarianza finanziaria, con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, nel rispetto degli obiettivi programmati dei saldi di finanza pubblica, è definito un piano triennale per l’assunzione a tempo indeterminato, di personale docente, educativo ed ATA, per gli anni 2011-2013, sulla base dei posti vacanti e disponibili in ciascun anno, delle relative cessazioni del predetto personale e degli effetti del processo di riforma previsto dall’articolo 64 della legge 6 agosto 2008, n. 133. Il piano è annualmente verificato dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, d’intesa con il Ministero dell’economia e delle finanze e con il Ministero per la pubblica amministrazione ed innovazione ai fini di eventuali rimodulazioni che si dovessero rendere necessarie, fermo restando il regime autorizzatorio in materia di assunzioni di cui all’articolo 39, comma 3 bis, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e successive modificazioni.
domenica 26 giugno 2011
PROGRESSIONI VERTICALI: NON SI APPLICA IL PATTO DI STABILITA'
“Il patto di stabilità non si applica alle progressioni verticali (o concorsi interni), perché non costituiscono – ai fini finanziari – nuova assunzione di personale (ma solo modificazione di un rapporto di lavoro preesistente)”
Lo ha stabilito il Tar Sicilia, con sentenza n. 647 del 2011 (presidente Adamo, estensore La Greca).
La sentenza supera il precedente orientamento della Commissione speciale pubblico impiego del Consiglio di Stato, che, con parere n. 3556/2005, aveva invece chiarito che per “assunzione di personale” dovesse intendersi “oltre al reclutamento di nuovo personale da inserire in organico tramite concorsi pubblici aperti a tutti, anche il reclutamento, in una determinata area di inquadramento, di personale interno alla stessa amministrazione proveniente”.
Nulla invece cambia rispetto all’attuale indirizzo giurisprudenziale, che individua nelle progressioni verticali delle vere e proprie assunzioni di personale, seppure con riferimento ed ai fini del riparto di giurisdizione.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, già con sentenza n. 15403/2003, aveva incluso nel concetto di “procedure concorsuali per l’assunzione” anche i concorsi interni “per il passaggio ad un’area o fascia superiore”, così riconoscendo la sussistenza della giurisdizione amministrativa su tutte le questioni aventi ad oggetto concorsi pubblici implicanti tale passaggio.
Il Tar Sicilia distingue:
“Una cosa è considerare le progressioni verticali o concorsi interni ai fini del riparto di giurisdizione (che rimane amministrativa), altra cosa è la (non condivisa) parificazione della progressione (che si genera nell’ambito di un rapporto già preesistente) ad un nuovo reclutamento, ai fini del rispetto delle norme finanziarie”.
Dunque, da un lato è consentito equiparare le progressioni verticali ai concorsi pubblici (e, quindi, a nuove assunzioni), per attribuire le relative controversie alla giurisdizione amministrativa, dall’altro i concorsi interni vanno considerati semplice modifica del rapporto di lavoro preesistente, e dunque il divieto di assunzione stabilito da norme finanziarie non trova applicazione.
Gli enti locali potranno dunque procedere a progressioni verticali, , anche se non in regola con il patto di stabilità.
Riportiamo di seguito la parte motiva della sentenza.
(…)
“La ricorrente è una dipendente del Comune di Altofonte, inquadrata – al momento della proposizione del ricorso – alla cat. C4, ed ha partecipato alla procedura selettiva per la copertura, mediante selezione interna (o progressione verticale), di due posti di «specialista in attività amministrative», cat. D1 (…)
Successivamente, il Responsabile del Servizio finanziario ed il Collegio dei revisori dei conti del Comune di Altofonte hanno rappresentato al Sindaco ed al Direttore generale del medesimo Comune l’asserita necessità di disporre la sospensione della procedura concorsuale ovvero l’adozione di un provvedimento di autotutela, considerato che il medesimo Comune è risultato non in regola con il rispetto delle disposizioni in tema di patto di stabilità interno, siccome regolato dalla legge vigente ratione temporis, circostanza, questa, cui consegue il divieto di nuove assunzioni.
Sul punto, la Giunta ha ritenuto di far proprie siffatte valutazioni di ordine tecnico-finanziario e, con la deliberazione impugnata, ha disposto di non approvare gli atti della già conclusa procedura, invitando gli organi burocratici all’adozione dei conseguenti provvedimenti di autotutela, ciò che ha comportato un atto di arresto rispetto alla naturale conclusione dell’iter selettivo sulla base delle risultanze della selezione (…)
9. La questione di diritto da dirimere è se il divieto di assunzioni di cui alla l. n. 311 del 2004 e relativo agli enti non in regola con le norme sul patto di stabilità debba ritenersi esteso (anche) alla cd. progressione verticale o concorso interno, istituto, questo, al momento della emanazione della deliberazione impugnata, regolato da un assetto ordinamentale sensibilmente diverso da quello recato dall’odierno art. 24, comma 1, d. lgs. n. 150 del 2009, laddove quest’ultimo è strutturalmente delineato in termini di riserva nei concorsi pubblici (Tar Calabria, Reggio Calabria, 23 agosto 2010, n. 914).
Ad avviso del Collegio, alla luce della disposizione contrattuale di cui all’art. 4 C.C.N.L. 31.3.1999 e delle norme recate dal d. lgs. n. 165 del 2001, con particolare riferimento agli artt. 2, 35, 52, 63, nonché dall’art. 91 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (nel testo della corrispondente legislazione siciliana contenuto all’art. 2, comma 3, l.r. 7 settembre 1998, n. 23, di recepimento dell’art. 6, comma 12, della l. 15 maggio 1997, n. 127), le progressioni verticali, risolvendosi nel passaggio alla categoria immediatamente superiore del sistema di classificazione delle professionalità, costituiscono un mero sviluppo di carriera nell’ambito del rapporto di lavoro già incardinato con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che, in assenza di una specifica contraria prescrizione legislativa, esse, ai fini della disciplina finanziaria, non integrano la fattispecie della «nuova assunzione» ivi prevista e, dunque, sfuggono al blocco dei reclutamenti.
Nè a diverse conclusioni potrebbe giungersi sulla base dell’approdo ermeneutico cui è pervenuta la Commissione speciale pubblico impiego del Consiglio di Stato – sez. III, con il parere n. 3556/2005, allorché, a seguito di una richiesta di parere del Ministero dell’economia e delle finanze, ha dato al quesito risposta positiva: in tale circostanza il pronunciamento ha riguardato procedure regolate da un Comparto di contrattazione – quello del personale non dirigenziale della predetta Amministrazione statale -, diverso da quello delle Regioni ed Autonomie locali, al quale appartiene l’Amministrazione intimata.
Il concorso interno o progressione verticale per cui è causa risulta qui regolato unicamente dalla fonte negoziale del tempo, ossia dal richiamato art. 4 del C.C.N.L. del Comparto Regioni-Autonomie locali del 31 marzo 1999, come confermato dall’art. 9 del C.C.N.L. del 5 ottobre 2001: ai sensi di tale disciplina, infatti, «[...] le procedure selettive per la progressione verticale [sono, n.d.e.] finalizzate al passaggio dei dipendenti alla categoria immediatamente superiore del nuovo sistema di classificazione [...]» (comma 1) e «il personale riclassificato nella categoria immediatamente superiore a seguito delle procedure selettive previste dal presente articolo, non è soggetto al periodo di prova» (comma 5).
Ed infatti, una cosa è considerare le progressioni verticali o concorsi interni (sulla fungibilità dei due concetti cfr. la «dichiarazione congiunta n. 1» in calce al C.C.N.L. del Comparto Regioni – Autonomie locali del 22 gennaio 2004), equiparate ai concorsi pubblici (questi sì finalizzati ad una nuova assunzione) ai fini del riparto di giurisdizione, altra cosa è la (non condivisa) parificazione della progressione (che si genera nell’ambito di un rapporto già preesistente) ad un nuovo reclutamento ai fini del rispetto delle norme finanziarie (quantunque nel caso di specie la giurisdizione del g.a. si fonda sulla natura di atto di organizzazione per ragioni di finanza pubblica dell’impugnata deliberazione della Giunta comunale).
Una tale lettura, estensiva, delle norme finanziarie della l. n. 311/2004, a base del provvedimento impugnato, seppure astrattamente non irragionevole, ad avviso del collegio non poteva spingersi – sempre ratione temporis e dal punto di vista ermeneutico – fino all’assimilazione della progressione, espressione di un rapporto di lavoro già instaurato, con la diversa fattispecie cui, come detto, dà luogo una nuova assunzione in senso stretto.
Sul punto, l’assunto secondo cui nell’ambito del Comparto di contrattazione proprio del personale comunale la progressione verticale non costituisce una nuova assunzione è, peraltro, assistito, ad avviso del Collegio, da alcuni indici rivelatori della differenza tra i due istituti, allorché le disposizioni contrattuali di riferimento precisano, ad esempio, che:
a) in caso di nuova assunzione è necessario che l’unità di personale reclutata sia sottoposta al periodo di prova, ciò che è escluso in ipotesi di progressione (cfr. art. 4, comma 5, C.C.N.L. 31.3.1999, cit.);
b) in caso di progressione verticale nel sistema di classificazione, invece, non deve essere stipulato un nuovo contratto individuale: l’ente deve limitarsi a comunicare al dipendente il nuovo inquadramento ai sensi del citato art. 12, comma 1, del CCNL del 31.3.1999;
c) è consentita l’erogazione della retribuzione individuale di anzianità (cd. R.I.A.) al personale dipendente dello stesso ente transitato nella categoria superiore per effetto di selezioni interne ai sensi dell’art. 4, del CCNL del 31.3.1999 (cfr. Aran, n. 104-Va7).
L’impostazione data dall’Amministrazione, la quale ha optato per una lettura, come detto, estensiva del divieto di assunzioni, a maggior ragione non resiste alla censura qui in esame, con riguardo alle circostanze di fatto, considerato che, come emerge dagli atti di causa, si è nella specie verificata quella particolare circostanza che vede, in linea generale, la previsione di una retribuzione di provenienza superiore, in termini di valore assoluto, rispetto a quella iniziale propria della categoria di destinazione (si veda il rapporto tra le retribuzioni proprie delle categorie C4 e D1 al momento della procedura concorsuale), tale, peraltro, da rendere possibile il riconoscimento – contrattuale – di un assegno ad personam finalizzato a colmare temporaneamente tale differenza fino al successivo riassorbimento a seguito di progressione economica nella nuova categoria (art. 9 C.C.N.L. 9 maggio 2006).
Ciò detto, e per concludere, sempre in relazione alle previsioni della l. n. 311 del 2004, va ricordato che si trattava di una legge finanziaria, dunque inidonea a consentire una approccio interpretativo tale da sconfinare dal mero ambito della finanza pubblica ed incidere sulla natura giuridica di istituti, quali la cd. progressione verticale, strettamente inerenti alla gestione del rapporto di lavoro, che trovano altrove la loro sedes materiae.
Ed infatti, nonostante la ricorrente prassi parlamentare in senso contrario, la legge 5 agosto 1978, n. 468, di riforma della contabilità generale dello Stato in materia di bilancio, impedisce alla legge finanziaria di contenere norme di delega o di carattere ordinamentale ovvero organizzatorio, dovendo essa contenere «esclusivamente» norme tese a «realizzare effetti finanziari con decorrenza dal primo anno considerato nel bilancio pluriennale».
Pertanto, una norma della legge finanziaria che intendesse fornire – peraltro in via del tutto incidentale e meramente giustificativa e non precettiva – una seppur tacita nuova qualificazione all’istituto anche di natura interpretativa od ordinamentale, potrebbe far sorgere dubbi di costituzionalità.
Ciò comporta l’irrilevanza dell’invocata disposizione della legge finanziaria, che sta alla base del provvedimento impugnato nella specifica lettura datane dal Comune di Altofonte, atteso che tra due possibili interpretazioni della norma, va privilegiata – per costante insegnamento anzitutto della Corte Costituzionale – quella per cui la stessa risulta più conforme ai principi.
10. Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbita ogni altra questione poiché ininfluente o irrilevante ai fini della presente decisione, il ricorso, poiché fondato, va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
11. La peculiarità e novità della fattispecie esaminata si configurano come circostanze che, in via d’eccezione, consentono al Collegio di dichiarare irripetibili nei confronti delle parti non costituite le spese e gli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, nella stessa epigrafe indicato.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Adamo, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Giuseppe La Greca, Referendario, Estensore
Depositata in segreteria l’1 aprile 2011″
Lo ha stabilito il Tar Sicilia, con sentenza n. 647 del 2011 (presidente Adamo, estensore La Greca).
La sentenza supera il precedente orientamento della Commissione speciale pubblico impiego del Consiglio di Stato, che, con parere n. 3556/2005, aveva invece chiarito che per “assunzione di personale” dovesse intendersi “oltre al reclutamento di nuovo personale da inserire in organico tramite concorsi pubblici aperti a tutti, anche il reclutamento, in una determinata area di inquadramento, di personale interno alla stessa amministrazione proveniente”.
Nulla invece cambia rispetto all’attuale indirizzo giurisprudenziale, che individua nelle progressioni verticali delle vere e proprie assunzioni di personale, seppure con riferimento ed ai fini del riparto di giurisdizione.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, già con sentenza n. 15403/2003, aveva incluso nel concetto di “procedure concorsuali per l’assunzione” anche i concorsi interni “per il passaggio ad un’area o fascia superiore”, così riconoscendo la sussistenza della giurisdizione amministrativa su tutte le questioni aventi ad oggetto concorsi pubblici implicanti tale passaggio.
Il Tar Sicilia distingue:
“Una cosa è considerare le progressioni verticali o concorsi interni ai fini del riparto di giurisdizione (che rimane amministrativa), altra cosa è la (non condivisa) parificazione della progressione (che si genera nell’ambito di un rapporto già preesistente) ad un nuovo reclutamento, ai fini del rispetto delle norme finanziarie”.
Dunque, da un lato è consentito equiparare le progressioni verticali ai concorsi pubblici (e, quindi, a nuove assunzioni), per attribuire le relative controversie alla giurisdizione amministrativa, dall’altro i concorsi interni vanno considerati semplice modifica del rapporto di lavoro preesistente, e dunque il divieto di assunzione stabilito da norme finanziarie non trova applicazione.
Gli enti locali potranno dunque procedere a progressioni verticali, , anche se non in regola con il patto di stabilità.
Riportiamo di seguito la parte motiva della sentenza.
(…)
“La ricorrente è una dipendente del Comune di Altofonte, inquadrata – al momento della proposizione del ricorso – alla cat. C4, ed ha partecipato alla procedura selettiva per la copertura, mediante selezione interna (o progressione verticale), di due posti di «specialista in attività amministrative», cat. D1 (…)
Successivamente, il Responsabile del Servizio finanziario ed il Collegio dei revisori dei conti del Comune di Altofonte hanno rappresentato al Sindaco ed al Direttore generale del medesimo Comune l’asserita necessità di disporre la sospensione della procedura concorsuale ovvero l’adozione di un provvedimento di autotutela, considerato che il medesimo Comune è risultato non in regola con il rispetto delle disposizioni in tema di patto di stabilità interno, siccome regolato dalla legge vigente ratione temporis, circostanza, questa, cui consegue il divieto di nuove assunzioni.
Sul punto, la Giunta ha ritenuto di far proprie siffatte valutazioni di ordine tecnico-finanziario e, con la deliberazione impugnata, ha disposto di non approvare gli atti della già conclusa procedura, invitando gli organi burocratici all’adozione dei conseguenti provvedimenti di autotutela, ciò che ha comportato un atto di arresto rispetto alla naturale conclusione dell’iter selettivo sulla base delle risultanze della selezione (…)
9. La questione di diritto da dirimere è se il divieto di assunzioni di cui alla l. n. 311 del 2004 e relativo agli enti non in regola con le norme sul patto di stabilità debba ritenersi esteso (anche) alla cd. progressione verticale o concorso interno, istituto, questo, al momento della emanazione della deliberazione impugnata, regolato da un assetto ordinamentale sensibilmente diverso da quello recato dall’odierno art. 24, comma 1, d. lgs. n. 150 del 2009, laddove quest’ultimo è strutturalmente delineato in termini di riserva nei concorsi pubblici (Tar Calabria, Reggio Calabria, 23 agosto 2010, n. 914).
Ad avviso del Collegio, alla luce della disposizione contrattuale di cui all’art. 4 C.C.N.L. 31.3.1999 e delle norme recate dal d. lgs. n. 165 del 2001, con particolare riferimento agli artt. 2, 35, 52, 63, nonché dall’art. 91 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (nel testo della corrispondente legislazione siciliana contenuto all’art. 2, comma 3, l.r. 7 settembre 1998, n. 23, di recepimento dell’art. 6, comma 12, della l. 15 maggio 1997, n. 127), le progressioni verticali, risolvendosi nel passaggio alla categoria immediatamente superiore del sistema di classificazione delle professionalità, costituiscono un mero sviluppo di carriera nell’ambito del rapporto di lavoro già incardinato con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che, in assenza di una specifica contraria prescrizione legislativa, esse, ai fini della disciplina finanziaria, non integrano la fattispecie della «nuova assunzione» ivi prevista e, dunque, sfuggono al blocco dei reclutamenti.
Nè a diverse conclusioni potrebbe giungersi sulla base dell’approdo ermeneutico cui è pervenuta la Commissione speciale pubblico impiego del Consiglio di Stato – sez. III, con il parere n. 3556/2005, allorché, a seguito di una richiesta di parere del Ministero dell’economia e delle finanze, ha dato al quesito risposta positiva: in tale circostanza il pronunciamento ha riguardato procedure regolate da un Comparto di contrattazione – quello del personale non dirigenziale della predetta Amministrazione statale -, diverso da quello delle Regioni ed Autonomie locali, al quale appartiene l’Amministrazione intimata.
Il concorso interno o progressione verticale per cui è causa risulta qui regolato unicamente dalla fonte negoziale del tempo, ossia dal richiamato art. 4 del C.C.N.L. del Comparto Regioni-Autonomie locali del 31 marzo 1999, come confermato dall’art. 9 del C.C.N.L. del 5 ottobre 2001: ai sensi di tale disciplina, infatti, «[...] le procedure selettive per la progressione verticale [sono, n.d.e.] finalizzate al passaggio dei dipendenti alla categoria immediatamente superiore del nuovo sistema di classificazione [...]» (comma 1) e «il personale riclassificato nella categoria immediatamente superiore a seguito delle procedure selettive previste dal presente articolo, non è soggetto al periodo di prova» (comma 5).
Ed infatti, una cosa è considerare le progressioni verticali o concorsi interni (sulla fungibilità dei due concetti cfr. la «dichiarazione congiunta n. 1» in calce al C.C.N.L. del Comparto Regioni – Autonomie locali del 22 gennaio 2004), equiparate ai concorsi pubblici (questi sì finalizzati ad una nuova assunzione) ai fini del riparto di giurisdizione, altra cosa è la (non condivisa) parificazione della progressione (che si genera nell’ambito di un rapporto già preesistente) ad un nuovo reclutamento ai fini del rispetto delle norme finanziarie (quantunque nel caso di specie la giurisdizione del g.a. si fonda sulla natura di atto di organizzazione per ragioni di finanza pubblica dell’impugnata deliberazione della Giunta comunale).
Una tale lettura, estensiva, delle norme finanziarie della l. n. 311/2004, a base del provvedimento impugnato, seppure astrattamente non irragionevole, ad avviso del collegio non poteva spingersi – sempre ratione temporis e dal punto di vista ermeneutico – fino all’assimilazione della progressione, espressione di un rapporto di lavoro già instaurato, con la diversa fattispecie cui, come detto, dà luogo una nuova assunzione in senso stretto.
Sul punto, l’assunto secondo cui nell’ambito del Comparto di contrattazione proprio del personale comunale la progressione verticale non costituisce una nuova assunzione è, peraltro, assistito, ad avviso del Collegio, da alcuni indici rivelatori della differenza tra i due istituti, allorché le disposizioni contrattuali di riferimento precisano, ad esempio, che:
a) in caso di nuova assunzione è necessario che l’unità di personale reclutata sia sottoposta al periodo di prova, ciò che è escluso in ipotesi di progressione (cfr. art. 4, comma 5, C.C.N.L. 31.3.1999, cit.);
b) in caso di progressione verticale nel sistema di classificazione, invece, non deve essere stipulato un nuovo contratto individuale: l’ente deve limitarsi a comunicare al dipendente il nuovo inquadramento ai sensi del citato art. 12, comma 1, del CCNL del 31.3.1999;
c) è consentita l’erogazione della retribuzione individuale di anzianità (cd. R.I.A.) al personale dipendente dello stesso ente transitato nella categoria superiore per effetto di selezioni interne ai sensi dell’art. 4, del CCNL del 31.3.1999 (cfr. Aran, n. 104-Va7).
L’impostazione data dall’Amministrazione, la quale ha optato per una lettura, come detto, estensiva del divieto di assunzioni, a maggior ragione non resiste alla censura qui in esame, con riguardo alle circostanze di fatto, considerato che, come emerge dagli atti di causa, si è nella specie verificata quella particolare circostanza che vede, in linea generale, la previsione di una retribuzione di provenienza superiore, in termini di valore assoluto, rispetto a quella iniziale propria della categoria di destinazione (si veda il rapporto tra le retribuzioni proprie delle categorie C4 e D1 al momento della procedura concorsuale), tale, peraltro, da rendere possibile il riconoscimento – contrattuale – di un assegno ad personam finalizzato a colmare temporaneamente tale differenza fino al successivo riassorbimento a seguito di progressione economica nella nuova categoria (art. 9 C.C.N.L. 9 maggio 2006).
Ciò detto, e per concludere, sempre in relazione alle previsioni della l. n. 311 del 2004, va ricordato che si trattava di una legge finanziaria, dunque inidonea a consentire una approccio interpretativo tale da sconfinare dal mero ambito della finanza pubblica ed incidere sulla natura giuridica di istituti, quali la cd. progressione verticale, strettamente inerenti alla gestione del rapporto di lavoro, che trovano altrove la loro sedes materiae.
Ed infatti, nonostante la ricorrente prassi parlamentare in senso contrario, la legge 5 agosto 1978, n. 468, di riforma della contabilità generale dello Stato in materia di bilancio, impedisce alla legge finanziaria di contenere norme di delega o di carattere ordinamentale ovvero organizzatorio, dovendo essa contenere «esclusivamente» norme tese a «realizzare effetti finanziari con decorrenza dal primo anno considerato nel bilancio pluriennale».
Pertanto, una norma della legge finanziaria che intendesse fornire – peraltro in via del tutto incidentale e meramente giustificativa e non precettiva – una seppur tacita nuova qualificazione all’istituto anche di natura interpretativa od ordinamentale, potrebbe far sorgere dubbi di costituzionalità.
Ciò comporta l’irrilevanza dell’invocata disposizione della legge finanziaria, che sta alla base del provvedimento impugnato nella specifica lettura datane dal Comune di Altofonte, atteso che tra due possibili interpretazioni della norma, va privilegiata – per costante insegnamento anzitutto della Corte Costituzionale – quella per cui la stessa risulta più conforme ai principi.
10. Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbita ogni altra questione poiché ininfluente o irrilevante ai fini della presente decisione, il ricorso, poiché fondato, va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
11. La peculiarità e novità della fattispecie esaminata si configurano come circostanze che, in via d’eccezione, consentono al Collegio di dichiarare irripetibili nei confronti delle parti non costituite le spese e gli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, nella stessa epigrafe indicato.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Adamo, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Giuseppe La Greca, Referendario, Estensore
Depositata in segreteria l’1 aprile 2011″
RAPPORTO DI PUBBLICO IMPIEGO NULLO: IL DIPENDENTE VA COMUNQUE RETRIBUITO COME PUBBLICO IMPIEGATO
Nel caso di instaurazione di un rapporto di lavoro con la p.a., avente le caratteristiche del pubblico impiego ma tuttavia nullo per violazione di norme imperative, il trattamento economico dei soggetti privati titolari del rapporto va determinato alla luce dell’art. 2126 c.c., avendo presente il rapporto di pubblico impiego; pertanto, le prestazioni lavorative rese non possono essere retribuite mediante l’attribuzione di una paga oraria, ma mediante uno stipendio tabellare mensile lordo iniziale rapportato alle funzioni svolte, comprensivo della indennità integrativa speciale e della tredicesima mensilità, nonché degli altri elementi accessori e continuativi della retribuzione (nella specie, contributo posto, premio di produzione, ecc.), ed infine mediante, erogazione della indennità di fine rapporto. ( In senso conforme: Adunanza Plenaria del Consiglio Stato, decisione 8 aprile 1995, n. 7)
In punto di nullità del rapporto di pubblico impiego si segnalano, inoltre, le seguenti massime che costituiscono un approdo ormai ampiamente consolidato in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato:
1) Il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego, costituito in contrasto con le norme imperative che disciplinano le assunzioni della pubblica amministrazione, è nullo ma rileva come rapporto di mero fatto, per il quale, ai fini retributivi e previdenziali, deve trovare applicazione l’art. 2126, c.c.; infatti, gli effetti derivanti dalla predetta norma civilistica sono connessi alle prestazioni lavorative di fatto, che sono tali proprio in quanto gli atti in base ai quali le prestazioni stesse sono state svolte sono affetti da nullità per contrasto con norme imperative” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 5262/2007).
2) Quando il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego sia sorto in violazione di norme imperative che ne sanzionavano la nullità di diritto e la improduttività di effetti a carico dell’amministrazione (nella specie, quelle di cui agli art. 18, l. n. 808 del 1977, ed art. 123, d.P.R. n. 382 del 1980), il rapporto stesso viene comunque a rilevare come rapporto di fatto per il quale trova applicazione ai fini retributivi e previdenziali l’art. 2126, c.c., salvo che la nullità derivi dalla illiceità dell’oggetto o della causa”. (Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n- 4620/2007).
(© Litis.it, 22 Giugno 2011 – Ugo Sttapp. Riproduzione riservata)
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3464 del 08/06/2011
FATTO
Con la decisione oggetto del presente incidente di esecuzione, questa Sezione, accogliendo il ricorso per l’esecuzione del giudicato nei confronti dell’Amministrazione convenuta, fissava un termine all’Amministrazione stessa per il pagamento delle differenze retributive e previdenziali spettanti al ricorrente per lo svolgimento di fatto di mansioni di pubblico impiego, nominando, all’uopo, il commissario ad acta.
In sede di esecuzione, la PA convenuta corrispondeva al ricorrente, a titolo di differenze stipendiali e di contribuzione previdenziale ed assistenziale, una somma che il ricorrente medesimo riteneva non congrua.
Con il presente incidente di esecuzione il ricorrente contesta la quantificazione del debito operata dalla PA, in particolare rilevando la mancata considerazione di alcuni elementi della retribuzione, quali l’anzianità individuale, l’indennità di turno, l’indennità di rischio, le ferie non godute, le festività retribuite e il lavoro ordinario festivo, lo straordinario, gli assegni per il nucleo famigliare e il TFR.
Alla camera di consiglio del 24 maggio 2011, il ricorso veniva posto in decisione.
DIRITTO
La questione sollevata dal ricorrente riguarda l’esatta quantificazione di quanto dovuto dall’Amministrazione in conseguenza delle sentenza di questa sezione, per l’esecuzione del giudicato nei confronti dell’Amministrazione convenuta, giudicato concernente la condanna al pagamento delle differenze retributive e previdenziali spettanti al ricorrente per svolgimento di fatto di mansioni di pubblico impiego.
Sotto un primo profilo, il collegio osserva che la sentenza di cui si chiede l’esatta esecuzione condanna l’Amministrazione senza limitare o escludere in alcun modo determinate voci o elementi della retribuzione dall’ammontare complessivamente dovuto; in quella sentenza, infatti, la Sezione ha stabilito perentoriamente ed indiscutibilmente che sussiste il diritto della parte interessata al riconoscimento delle differenze retributive e previdenziali, derivanti dal rapporto di lavoro instaurato in via di fatto, con condanna della p.a. al pagamento delle relative somme, dalla data di maturazione del credito e fino all’effettivo soddisfo, con interessi legali e rivalutazione monetaria come per legge e nei limiti del divieto di cumulo, secondo i criteri stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella decisione n. 3/1998.
Come già detto dalla Sezione, tale giudicato formatosi sulla sentenza di cui sopra in fatto non lasciava alcun margine apprezzabile per l’esercizio delle prerogative discrezionali della p.a. procedente, donde la sua natura sostanzialmente del tutto autoesecutiva, che avrebbe dovuto indurre il comune a trarne le debite conclusioni, per cui le nuove determinazioni amministrative, non escludendo, come detto, in alcun modo voci particolari dalla retribuzione complessivamente spettante ai ricorrenti, retribuzione (e relative voci previdenziali) che deve essere parametrata alla corrispondente retribuzione dei dipendenti di ruolo, svolgenti le medesime mansioni, presso l’Amministrazione convenuta.
Sotto un secondo profilo, infatti, il punto di riferimento per la liquidazione delle retribuzioni e delle somme a titolo previdenziale è rappresentato dagli emolumenti corrisposti ai dipendenti di ruolo del Comune addetti alle stesse mansioni nel periodo corrispondente di lavoro.
Come ha già statuito, in effetti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio Stato (decisione 8 aprile 1995, n. 7), nel caso di instaurazione di un rapporto di lavoro con la p.a., avente le caratteristiche del pubblico impiego ma tuttavia nullo per violazione di norme imperative, il trattamento economico dei soggetti privati titolari del rapporto va determinato alla luce dell’art. 2126 c.c., avendo presente il rapporto di pubblico impiego; pertanto, le prestazioni lavorative rese non possono essere retribuite mediante l’attribuzione di una paga oraria, ma mediante uno stipendio tabellare mensile lordo iniziale rapportato alle funzioni svolte, comprensivo della indennità integrativa speciale e della tredicesima mensilità, nonché degli altri elementi accessori e continuativi della retribuzione (nella specie, contributo posto, premio di produzione, ecc.), ed infine mediante, erogazione della indennità di fine rapporto.
Pertanto, l’Amministrazione convenuta , entro sessanta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente pronuncia, dovrà ricalcolare quanto dovuto al ricorrente sulla base di tale principio, calcolando, cioè, lo stipendio tabellare mensile lordo iniziale rapportato alle funzioni svolte, comprensivo della indennità integrativa speciale e della tredicesima mensilità, nonché degli altri elementi accessori e continuativi della retribuzione (nella specie, contributo posto, premio di produzione, ecc.), ed infine mediante, erogazione della indennità di fine rapporto.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione.
Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 1500,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Roberto Chieppa, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/06/2011
In punto di nullità del rapporto di pubblico impiego si segnalano, inoltre, le seguenti massime che costituiscono un approdo ormai ampiamente consolidato in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato:
1) Il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego, costituito in contrasto con le norme imperative che disciplinano le assunzioni della pubblica amministrazione, è nullo ma rileva come rapporto di mero fatto, per il quale, ai fini retributivi e previdenziali, deve trovare applicazione l’art. 2126, c.c.; infatti, gli effetti derivanti dalla predetta norma civilistica sono connessi alle prestazioni lavorative di fatto, che sono tali proprio in quanto gli atti in base ai quali le prestazioni stesse sono state svolte sono affetti da nullità per contrasto con norme imperative” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 5262/2007).
2) Quando il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego sia sorto in violazione di norme imperative che ne sanzionavano la nullità di diritto e la improduttività di effetti a carico dell’amministrazione (nella specie, quelle di cui agli art. 18, l. n. 808 del 1977, ed art. 123, d.P.R. n. 382 del 1980), il rapporto stesso viene comunque a rilevare come rapporto di fatto per il quale trova applicazione ai fini retributivi e previdenziali l’art. 2126, c.c., salvo che la nullità derivi dalla illiceità dell’oggetto o della causa”. (Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n- 4620/2007).
(© Litis.it, 22 Giugno 2011 – Ugo Sttapp. Riproduzione riservata)
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3464 del 08/06/2011
FATTO
Con la decisione oggetto del presente incidente di esecuzione, questa Sezione, accogliendo il ricorso per l’esecuzione del giudicato nei confronti dell’Amministrazione convenuta, fissava un termine all’Amministrazione stessa per il pagamento delle differenze retributive e previdenziali spettanti al ricorrente per lo svolgimento di fatto di mansioni di pubblico impiego, nominando, all’uopo, il commissario ad acta.
In sede di esecuzione, la PA convenuta corrispondeva al ricorrente, a titolo di differenze stipendiali e di contribuzione previdenziale ed assistenziale, una somma che il ricorrente medesimo riteneva non congrua.
Con il presente incidente di esecuzione il ricorrente contesta la quantificazione del debito operata dalla PA, in particolare rilevando la mancata considerazione di alcuni elementi della retribuzione, quali l’anzianità individuale, l’indennità di turno, l’indennità di rischio, le ferie non godute, le festività retribuite e il lavoro ordinario festivo, lo straordinario, gli assegni per il nucleo famigliare e il TFR.
Alla camera di consiglio del 24 maggio 2011, il ricorso veniva posto in decisione.
DIRITTO
La questione sollevata dal ricorrente riguarda l’esatta quantificazione di quanto dovuto dall’Amministrazione in conseguenza delle sentenza di questa sezione, per l’esecuzione del giudicato nei confronti dell’Amministrazione convenuta, giudicato concernente la condanna al pagamento delle differenze retributive e previdenziali spettanti al ricorrente per svolgimento di fatto di mansioni di pubblico impiego.
Sotto un primo profilo, il collegio osserva che la sentenza di cui si chiede l’esatta esecuzione condanna l’Amministrazione senza limitare o escludere in alcun modo determinate voci o elementi della retribuzione dall’ammontare complessivamente dovuto; in quella sentenza, infatti, la Sezione ha stabilito perentoriamente ed indiscutibilmente che sussiste il diritto della parte interessata al riconoscimento delle differenze retributive e previdenziali, derivanti dal rapporto di lavoro instaurato in via di fatto, con condanna della p.a. al pagamento delle relative somme, dalla data di maturazione del credito e fino all’effettivo soddisfo, con interessi legali e rivalutazione monetaria come per legge e nei limiti del divieto di cumulo, secondo i criteri stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella decisione n. 3/1998.
Come già detto dalla Sezione, tale giudicato formatosi sulla sentenza di cui sopra in fatto non lasciava alcun margine apprezzabile per l’esercizio delle prerogative discrezionali della p.a. procedente, donde la sua natura sostanzialmente del tutto autoesecutiva, che avrebbe dovuto indurre il comune a trarne le debite conclusioni, per cui le nuove determinazioni amministrative, non escludendo, come detto, in alcun modo voci particolari dalla retribuzione complessivamente spettante ai ricorrenti, retribuzione (e relative voci previdenziali) che deve essere parametrata alla corrispondente retribuzione dei dipendenti di ruolo, svolgenti le medesime mansioni, presso l’Amministrazione convenuta.
Sotto un secondo profilo, infatti, il punto di riferimento per la liquidazione delle retribuzioni e delle somme a titolo previdenziale è rappresentato dagli emolumenti corrisposti ai dipendenti di ruolo del Comune addetti alle stesse mansioni nel periodo corrispondente di lavoro.
Come ha già statuito, in effetti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio Stato (decisione 8 aprile 1995, n. 7), nel caso di instaurazione di un rapporto di lavoro con la p.a., avente le caratteristiche del pubblico impiego ma tuttavia nullo per violazione di norme imperative, il trattamento economico dei soggetti privati titolari del rapporto va determinato alla luce dell’art. 2126 c.c., avendo presente il rapporto di pubblico impiego; pertanto, le prestazioni lavorative rese non possono essere retribuite mediante l’attribuzione di una paga oraria, ma mediante uno stipendio tabellare mensile lordo iniziale rapportato alle funzioni svolte, comprensivo della indennità integrativa speciale e della tredicesima mensilità, nonché degli altri elementi accessori e continuativi della retribuzione (nella specie, contributo posto, premio di produzione, ecc.), ed infine mediante, erogazione della indennità di fine rapporto.
Pertanto, l’Amministrazione convenuta , entro sessanta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente pronuncia, dovrà ricalcolare quanto dovuto al ricorrente sulla base di tale principio, calcolando, cioè, lo stipendio tabellare mensile lordo iniziale rapportato alle funzioni svolte, comprensivo della indennità integrativa speciale e della tredicesima mensilità, nonché degli altri elementi accessori e continuativi della retribuzione (nella specie, contributo posto, premio di produzione, ecc.), ed infine mediante, erogazione della indennità di fine rapporto.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione.
Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 1500,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Roberto Chieppa, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/06/2011
domenica 19 giugno 2011
Indennità di disoccupazione - Il falso mito della truffa
Costituisce radicato convincimento di molti operatori che il lavoratore che abbia espletato attività lavorativa durante il periodo di disoccupazione e di percezione da parte dell'INPS della relativa indennità, commetta il reato di truffa ai danni dell'INPS.
Spesso tale problematica si pone durante (o anche prima) dei giudizi finalizzati all'accertamento di rapporti di lavoro a nero svolti durante il "periodo di disoccupazione". Si grida allo scandalo e si invita normalmente il ricorrente ... a pensarci bene.
La massima che segue chiarisce che non è sempre così:
L'omessa comunicazione all'INPS di aver preso servizio presso un istituto scolastico, da parte di un uomo che percepisce l'indennità di disoccupazione, non integra il reato di truffa.
(Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza n. 21000/11; depositata il 26 maggio).
Del resto capita costantemente nella pratica quotidiana di trovarsi difronte a casi nei quali il datore di lavoro ha, volente e nolente il lavoratore, interrotto il rapporto. L'accordo, senza dubbio fraudolento, consiste nella continuazione dell'attività, e nella percezione dell'indennità di disoccupazione che talvolta va ad integrare la retribuzione comunque, o in parte, percepita.
A prescindere dai profili penalistici, nel corso dei giudizi riguardanti fattispecie del genere, accade che il datore di lavoro nega il rapporto per interrompere anzianità di servizio e, talvolta, per vedersi accogliere un'eccezione di prescrizione. Taluni giudici, pur difronte ad una verità processuale che attesta l'avvenuto svolgimento del rapporto nei periodi di disoccupazione, dopo breve esitare, propendono per una sorta di non meglio precisata impossibilità della prestazione, rammentando che altrimenti dovrebbero, come si usa dire, inviare gli atti alla Procura.
La sentenza della Corte chiarisce che il principio, quantomeno, non è automatico.
Spesso tale problematica si pone durante (o anche prima) dei giudizi finalizzati all'accertamento di rapporti di lavoro a nero svolti durante il "periodo di disoccupazione". Si grida allo scandalo e si invita normalmente il ricorrente ... a pensarci bene.
La massima che segue chiarisce che non è sempre così:
L'omessa comunicazione all'INPS di aver preso servizio presso un istituto scolastico, da parte di un uomo che percepisce l'indennità di disoccupazione, non integra il reato di truffa.
(Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza n. 21000/11; depositata il 26 maggio).
Del resto capita costantemente nella pratica quotidiana di trovarsi difronte a casi nei quali il datore di lavoro ha, volente e nolente il lavoratore, interrotto il rapporto. L'accordo, senza dubbio fraudolento, consiste nella continuazione dell'attività, e nella percezione dell'indennità di disoccupazione che talvolta va ad integrare la retribuzione comunque, o in parte, percepita.
A prescindere dai profili penalistici, nel corso dei giudizi riguardanti fattispecie del genere, accade che il datore di lavoro nega il rapporto per interrompere anzianità di servizio e, talvolta, per vedersi accogliere un'eccezione di prescrizione. Taluni giudici, pur difronte ad una verità processuale che attesta l'avvenuto svolgimento del rapporto nei periodi di disoccupazione, dopo breve esitare, propendono per una sorta di non meglio precisata impossibilità della prestazione, rammentando che altrimenti dovrebbero, come si usa dire, inviare gli atti alla Procura.
La sentenza della Corte chiarisce che il principio, quantomeno, non è automatico.
Trasformazione da Part-time a tempo pieno con l'utilizzo continuo del lavoro supplementare
Con sentenza n. 11905 del 30 maggio 2011, la Cassazione ha affermato che l'utilizzo continuo di lavoro supplementare, in un rapporto a tempo parziale, può ravvisare il presupposto di una trasformazione a tempo pieno. La libertà del lavoratore di rifiutare la prestazione oltre l’orario del part time è ininfluente.
La Suprema Corte ribadisce che: "L’effettuazione in concreto delle prestazioni richieste, con la continuità risultante dalle buste paga, ha evidenziato l’accettazione della nuova regolamentazione”, e ciò “con ogni conseguente effetto obbligatorio” dal momento che ne deriva una modifica “non accessoria” dei contenuti del “sinallagma negoziale".
In altri termini, quindi, la Cassazione rivede un precedente orientamento secondo il quale occorre un consenso esplicito del lavoratore per la trasformazione.
Il punto è di rilevante importanza.
Il ricorso ai contratti part-time è molto frequente nella pratica quotidiana, caratterizzata dalla gran mole di imprese di piccole o piccolissime dimensioni che, per ridurre i carichi contributivi, ricorrono a questa forma contrattuale che, in tal modo, si manifesta sempre di più come strumento elusivo degli obblighi contributivi.
Spessissimo, invece, l'orario di lavoro non solo è di 40 ore, ma anche superiore.
La strategia di difesa dipende molto dalla parte che si rappresenta.
Costituendoci per i dipendenti è "conveniente" sostenere la validità del contratto, al fine di ricondurre a lavori supplementare l'orario eccedente, "premiato" con una maggiorazione sempre superiore a quella prevista per il lavoro straordinario.
Viceversa, difendendo la parte datoriale, le cose si fanno più complicate: non si può certo ritenere parzialmente nullo il proprio contratto, anche perchè ne deriverebbero conseguenze sul piano contributivo.
Fatto sta che la Corte in precedenza affermava che, ovviamente a prescindere dalle suesposte "convenienze", la trasformazione era ed è disciplinata tassativamente per legge con una ben precisa procedura, alla quale non si può sostituire un generico e presunto consenso delle parti.
Con la sentenza sopra richiamata, che ha importanti ripercussioni pratiche, si potrebbe sostenere (se si vuole perseguire tale finalità) che la trasformazione vi è stata di fatto.
Personalmente ritengo errata tale posizione, visto che l’art. 5 del D.Lgs. n. 61/2000 (riforma del Part-time), prevede, al comma 1, quanto segue: “Il rifiuto di un lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale, o il proprio rapporto di lavoro a tempo parziale in rapporto a tempo pieno, non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Su accordo delle parti risultante da atto scritto, convalidato dalla direzione provinciale del lavoro competente per territorio, è ammessa la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale. Al rapporto di lavoro a tempo parziale risultante dalla trasformazione si applica la disciplina di cui al presente decreto legislativo”.
La norma è chiara.
Le parti non devono semplicemente accordarsi nel senso di uno svolgimento part-time del rapporto di lavoro, ma devono accordarsi sulla trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale. Oggetto dell’accordo in forma scritta è pertanto la trasformazione del tempo pieno in tempo parziale. La ratio legislativa riposa nell’evidente e logica necessità di consentire al prestatore di lavoro che nel rapporto con il suo datore di lavoro sta intervenendo un mutamento importante. La norma sottolinea infatti che la trasformazione non potrà mai avvenire senza il consenso del lavoratore, e che, in caso di rifiuto di quest’ultimo anche non motivato, il datore di lavoro non potrà in alcun modo pretendere la trasformazione, né, ovviamente, licenziare il lavoratore che si sia rifiutato.
La cassazione, invece, presuppone una possibilità di "trasformazione di fatto" che cozza non solo e non tanto col proprio precedente orientamento ma, soprattutto, con la disposizione di legge.
La Suprema Corte ribadisce che: "L’effettuazione in concreto delle prestazioni richieste, con la continuità risultante dalle buste paga, ha evidenziato l’accettazione della nuova regolamentazione”, e ciò “con ogni conseguente effetto obbligatorio” dal momento che ne deriva una modifica “non accessoria” dei contenuti del “sinallagma negoziale".
In altri termini, quindi, la Cassazione rivede un precedente orientamento secondo il quale occorre un consenso esplicito del lavoratore per la trasformazione.
Il punto è di rilevante importanza.
Il ricorso ai contratti part-time è molto frequente nella pratica quotidiana, caratterizzata dalla gran mole di imprese di piccole o piccolissime dimensioni che, per ridurre i carichi contributivi, ricorrono a questa forma contrattuale che, in tal modo, si manifesta sempre di più come strumento elusivo degli obblighi contributivi.
Spessissimo, invece, l'orario di lavoro non solo è di 40 ore, ma anche superiore.
La strategia di difesa dipende molto dalla parte che si rappresenta.
Costituendoci per i dipendenti è "conveniente" sostenere la validità del contratto, al fine di ricondurre a lavori supplementare l'orario eccedente, "premiato" con una maggiorazione sempre superiore a quella prevista per il lavoro straordinario.
Viceversa, difendendo la parte datoriale, le cose si fanno più complicate: non si può certo ritenere parzialmente nullo il proprio contratto, anche perchè ne deriverebbero conseguenze sul piano contributivo.
Fatto sta che la Corte in precedenza affermava che, ovviamente a prescindere dalle suesposte "convenienze", la trasformazione era ed è disciplinata tassativamente per legge con una ben precisa procedura, alla quale non si può sostituire un generico e presunto consenso delle parti.
Con la sentenza sopra richiamata, che ha importanti ripercussioni pratiche, si potrebbe sostenere (se si vuole perseguire tale finalità) che la trasformazione vi è stata di fatto.
Personalmente ritengo errata tale posizione, visto che l’art. 5 del D.Lgs. n. 61/2000 (riforma del Part-time), prevede, al comma 1, quanto segue: “Il rifiuto di un lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale, o il proprio rapporto di lavoro a tempo parziale in rapporto a tempo pieno, non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Su accordo delle parti risultante da atto scritto, convalidato dalla direzione provinciale del lavoro competente per territorio, è ammessa la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale. Al rapporto di lavoro a tempo parziale risultante dalla trasformazione si applica la disciplina di cui al presente decreto legislativo”.
La norma è chiara.
Le parti non devono semplicemente accordarsi nel senso di uno svolgimento part-time del rapporto di lavoro, ma devono accordarsi sulla trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale. Oggetto dell’accordo in forma scritta è pertanto la trasformazione del tempo pieno in tempo parziale. La ratio legislativa riposa nell’evidente e logica necessità di consentire al prestatore di lavoro che nel rapporto con il suo datore di lavoro sta intervenendo un mutamento importante. La norma sottolinea infatti che la trasformazione non potrà mai avvenire senza il consenso del lavoratore, e che, in caso di rifiuto di quest’ultimo anche non motivato, il datore di lavoro non potrà in alcun modo pretendere la trasformazione, né, ovviamente, licenziare il lavoratore che si sia rifiutato.
La cassazione, invece, presuppone una possibilità di "trasformazione di fatto" che cozza non solo e non tanto col proprio precedente orientamento ma, soprattutto, con la disposizione di legge.
domenica 15 maggio 2011
Principi di correttezza e buona fede nel licenziamento Cassazione civile , sez. lavoro, sentenza 28.03.2011 n° 7046
SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Sentenza 28 marzo 2011, n. 7046
Svolgimento del processo
1.- B.B. con ricorso al giudice del lavoro di Viterbo esponeva di essere stata licenziata in data 11.6.99 per giustificato motivo oggettivo dalla locale Agenzia INA Assitalia, nonostante fosse stata già precedentemente reintegrata in sede cautelare per un analogo licenziamento. Ritenendo insussistente la motivazione addotta e adducendo il carattere vessatorio del recesso, la predetta conveniva in giudizio la Ignazio Tricomi e Carlo Bonini s.n.c., titolare dell'Agenzia, chiedendo che il licenziamento fosse dichiarato illegittimo e che tosse ordinato il ripristino del rapporto, oltre il risarcimento dei danni, che assumeva derivati anche alla sua salute dal comportamento del datore di lavoro.
Il Tribunale annullava il licenziamento perchè privo di giustificato motivo e condannava i convenuti alla riassunzione ed al risarcimento del danno ex L. n. 604 del 1966, riteneva esistente il danno esistenziale e, in questi limiti, concedeva l'ulteriore risarcimento del danno.
2.- Proponevano appello entrambe le parti: la B. in via principale insisteva perchè il licenziamento fosse dichiarato nullo per illiceità del motivo in ragione del suo carattere discriminatorio e perchè fosse concesso il risarcimento del danno alla salute; Tricomi e Bonini s.n.c. in via incidentale chiedeva che fosse accertata l'esistenza del giustificato motivo e tosse dichiarato inesistente il danno esistenziale.
La Corte d'appello di Roma con sentenza del 4.10.07 rigettava l'impugnazione principale ed accoglieva quella incidentale, respingendo in toto le domande della B..
La Corte, essendo provata una consistente riduzione del portafoglio dell'Agenzia e la conseguente riduzione di attività e ricavi, riteneva giustificata la decisione di ridurre il personale per mantenere l'equilibrio tra costi e ricavi, non essendo necessaria l'esistenza di una conclamata crisi aziendale, essendo invece il licenziamento uno strumento per prevenire la crisi stessa m considerazione delle dimensioni dell'azienda, ove la soppressione di una sola posizione lavorativa era tale da consentire detto riequilibrio.
Quanto alla scelta della B. per il licenziamento, il giudice riteneva impossibile la sua destinazione ad altre mansioni, in quanto la prosecuzione dell'occupazione avrebbe procurato lo squilibrio dei costi aziendali. Riteneva, altresì, che il datore di lavoro, a differenza di quanto previsto per il licenziamento collettivo, non fosse vincolato ad alcun criterio di scelta ed al confronto tra le situazioni soggettive dei vari dipendenti, essendo sufficiente la prova della relazione tra il licenziamento ed il morivo oggettivo dedotto.
Includeva inoltre il carattere ritorsivo o discriminatorio del licenziamento - già implicitamente escluso dall'accorato g.m.o., l'esistenza del quale avrebbe dovuto escludere in nuce che la ritorsione potesse essere l'unico motivo determinante del recesso - ritenendo che la reiterazione del recesso a distanza di quattro anni fosse circostanza del tutto neutra e che la destinazione in trasferta della dipendente ad una sub-Agenzia periferica prima del licenziamento era conseguenza di una esigenza aziendale.
Quanto al risarcimento del danno, pur escluso in principio per la legittimità del comportamento datoriale, il giudice riteneva non provato il danno alla salute e. insussistente il danno esistenziale, non avendo parte ricorrente allegato elementi di fatto tali da poter essere considerati come fonte di presunzione per la individuazione del danno in questione.
3.- Propone ricorso per cassazione B., cui risponde parte convenuta con controricorso.
Parte ricorrente ha depositato memoria.
Motivi della decisione
4.- I motivi dedotti da B. possono essere sintetizzati come segue.
4.1.- Con il primo motivo è dedotta violazione della L. 15 maggio 1966, n. 604, artt. 3 e 5, in relazione agli artt. 1175 e 1375 c.c., contestandosi l'affermazione che nel licenziamento individuale per g.m.o. il datore non è vincolato da criteri di scelta e non è tenuto a confrontare le situazioni personali dei dipendenti, mentre, invece, avrebbe dovuto selezionare i lavoratori da licenziare tacendo applicazione analogica dei criteri previsti dalla L. 23 luglio 1991, n. 223, art. 5, o comunque dei criteri di correttezza e buona fede desumibili dagli artt. 1175 e 1375 c.c..
4.2.- Con il secondo motivo è dedotta violazione della L. n. 604 del 1966, art. 3, in punto di attribuzione, dell'onere della prova, e carenza di motivazione a proposito delle modalità della riorganizzazione aziendale e della possibilità di utilizzare diversamente la ricorrente nell'agenzia. In ragione delle modeste dimensioni aziendali, pienamente conosciute dal datore di lavoro, a questi dovrebbe essere interamente attribuito l'onere di provare l'impossibilità di reimpiegare in mansioni diverse il lavoratore, senza che questi abbia l'onere di indicare le mansioni in questione.
4.3.- Con il terzo morivo è dedotta violazione della L. n. 108 del 1990, art. 3, e della L. n. 300 del 1970, art. 18, nonchè carenza di motivazione a proposito dell'esistenza di inequivoci comportamenti discriminatori. E' contestata l'affermazione che la ritenuta legittimità del comportamento dei datori di lavoro sul piano della gestione della riduzione del personale escluderebbe in nuce la possibilità di atti discriminatori, ì quali possono consistere invece in comportamenti che, pur leciti singolarmente, diventano illeciti se riconducibili ad un complessivo disegno persecutorio. In particolare è contestato il mancato confronto del trattamento riservato alla B. con quello riservato ad altri dipendenti.
5.- Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.
6.- Anteponendo la trattazione del terzo morivo per ragioni di consequenzialità logica, deve, rilevarsi che nel licenziamento per cui sia richiesta per legge l'esistenza di una giustificazione, una volta accertata l'obiettiva esistenza dei fatti necessari per radicare il potere di recesso, restano irrilevanti eventuali profili di arbitrarietà e irrazionalità dei motivi dell'atto, cosi come l'esistenza di ipotesi di discriminazione diverse da quelle tipizzate dalla legge, sempre che non sia configurarle un motivo determinante contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume (Cass. 13.1.2.95 n. 12759).
In particolare, con riferimento al licenziamento discriminatorio invocato dalla ricorrente, il divieto sancito dalla L. n. 604 del 1966, art. 4, dalla L. n. 300 del 1970, art. 15, e dalla L. n. 108 del 1990, art. 3, deve interpretarsi in senso estensivo, di modo che l'area dei motivi vietati (il cui onere probatorio grava sul lavoratore) comprende anche il licenziamento per ritorsione, ossia intimato a seguito di comportamenti risultati sgraditi al datore di lavoro (Cass. 3.5.97 n. 3837).
Circa la prova dei tatti determinanti tali ipotesi occorre, tuttavia, dimostrare specificamente, con onere a carico del lavoratore, che l'intento discriminatorio e di rappresaglia per l'attività svolta abbia avuto efficacia determinativa esclusiva della volontà del datore di lavoro, anche rispetto ad altri tatti rilevanti ai fini della configurazione di una giusta causa o di un giustificato motivo di recesso (Cass. 14.7.05 n. 14816).
6.2.- Con riferimento alla posizione della B., il giudice di merito, ravvisata l'esistenza del giustificato motivo oggettivo, ha escluso il carattere ritorsivo (e comunque discriminatorio) sulla base di una valutazione di carattere logico e di fatto della posizione aziendale della B..
Sul piano logico ha ritenuto che una volta accertata l'effettività del g.m.o. e la mancanza di vincoli per il datore per la scelta del dipendente da licenziare, di per sè dovesse essere escluso il carattere ritorsivo, atteso chela motivazione recondita avrebbe potuto escludere la legittimità del licenziamento solo ove fosse stata provata la sua esclusiva efficacia determinativa del recesso.
Sul piano del merito, all'esito di una compiuta disamina dei singoli episodi evidenziati, ha ritenuto insufficienti le circostanze di fatto poste dalla lavoratrice a fondamento della resi della natura ritorsiva.
La censura mossa dalla ricorrente si limita ad una mera contestazione del giudizio di tatto formulato dal giudice, senza toccare i presupposti di diritto da cui lo stesso è partito, per i quali va ravvisata invece la conformità ai principi enunciati, da questa Corte, sopra evidenziati.
Considerata la congruità della valutazione dei fatti e degli argomenti adottati, essendo inammissibile in questa sede la riconsiderazione dei fatti, il morivo deve essere ritenuto infondato.
7.- Sono, invece, fondati il primo ed il secondo motivo di ricorso.
La ricorrente contesta l'affermazione del giudice di merito, secondo cui - una volta ritenuti sussistenti gli estremi del licenziamento per g.m.o. e ritenuto che le esigenze di riorganizzazione aziendale trovassero ragione di attuazione nella soppressione non della posizione lavorativa della B. ma nella generica soppressione di una risorsa - il datore non sarebbe vincolato all'adozione di criteri di scelta ed al confronto tra le situazioni dei vari lavoratori potenzialmente destinatari del provvedimento espulsivo, essendo sufficiente che il recesso sia legato da rapporto eziologico con l'esigenza di riorganizzazione aziendale. Tale affermazione violerebbe i principi di correttezza e buona tede affermati dagli artt. 1175 e 1375 c.c., che debbono caratterizzare la condotta negoziale delle parti anche nel momento della cessazione del rapporto, salvo che non fosse stata data dal datore la prova che la lavoratrice interessata non potesse essere utilizzata in attività lavorativa diversa.
La giurisprudenza di questa Corte ritiene che il g.m.o. di licenziamento è rimesso alla valutazione del datore di lavoro, senza che il giudice possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell'impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost..
Spetta, dunque, al giudice il controllo dell'effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro con onere probatorio gravante sul datore di lavoro, che deve dare prova anche dell'impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte, termo restando l'onere per il lavoratore di deduzione e allegazione di tale possibilità di reimpiego (v., da ultimo e per tutte, Cass. 18.03.10 n. 6559).
La stessa giurisprudenza ha rilevato che, quando il g.m.o. si identifica nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, non sono utilizzabili nè il normale criterio della posizione lavorativa da sopprimere in quanto non più necessaria, nè il criterio della impossibilità di repechage (in quanto tutte le posizioni lavorative sono equivalenti e tutti i lavoratori sono potenzialmente licenziabili). Non è, tuttavia, vero che la scelta del dipendente (o dei dipendenti) da licenziare sia per il datore di lavoro totalmente libera: essa, infatti, risulta, limitata, oltre che dal divieto di atti discriminatori, dalle regole di correttezza cui deve essere informato, ex artt. 1175 e 1375 c.c., ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e, quindi anche il recesso di una di esse (Cass. 21.12.01 n. 16144).
In questa situazione, pertanto, la giurisprudenza si è posto il problema di individuare in concreto i criteri obiettivi che consentano di ritenere la scelta conforme ai dettami di correttezza e buona tede (Cass. 6.9.03 n. 13058) ed ha ritenuto che possa farsi riferimento, pur nella diversità dei rispettivi regimi, ai criterì che la L. n. 223 del 1991, art. 5, ha dettato per i licenziamenti collettivi per l'ipotesi in cui l'accordo sindacale ivi previsto non abbia indicato criteri di scelta diversi e, conseguentemente, prendere in considerazione in via analogica i criteri dei carichi di famiglia e dell'anzianità (non assumendo, invece, rilievo le esigenze tecnico - produttive e organizzative data la indicata situazione di totale fungibilità tra i dipendenti) (v. la già citata sentenza 16144 n. 2001, nonchè le successive 11.6.04 n. 11124).
8.- Può, dunque, ritenersi che. nel caso di licenziamento per ragioni inerenti l'attività produttiva e l'organizzazione del lavoro, ai sensi della L. n. 604 del 1966, art. 3, se il g.m.o. consiste nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, il datore di lavoro deve pur sempre improntare l'individuazione del soggetto (o dei soggetti) da licenziare ai principi di correttezza e buonafede, cui deve essere informato, ai sensi dell'art. 1175 c.c., ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e quindi anche il recesso di una di esse.
Il giudice di merito, affermando apoditticamente che il datore non era tenuto ad adottare criteri di scelta per l'individuazione dell'unico soggetto da licenziare, invece, non ha verificato se nel caso di specie la scelta tosse stata effettuata nel rispetto dei detti canoni di correttezza e buona tede e, quindi, sulla base di un criterio improntato a razionalità e graduazione delle posizioni dei lavoratori interessati.
Il secondo e terzo morivo sono, dunque, fondati.
9.- In conclusione, il ricorso deve essere accolto e la sentenza deve essere cassata, con rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale procederà a nuovo esame facendo applicazione del principio di diritto indicato sub 8) e provvederà altresì, sulle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corre d'appello di Roma in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio di legittimità.
SEZIONE LAVORO
Sentenza 28 marzo 2011, n. 7046
Svolgimento del processo
1.- B.B. con ricorso al giudice del lavoro di Viterbo esponeva di essere stata licenziata in data 11.6.99 per giustificato motivo oggettivo dalla locale Agenzia INA Assitalia, nonostante fosse stata già precedentemente reintegrata in sede cautelare per un analogo licenziamento. Ritenendo insussistente la motivazione addotta e adducendo il carattere vessatorio del recesso, la predetta conveniva in giudizio la Ignazio Tricomi e Carlo Bonini s.n.c., titolare dell'Agenzia, chiedendo che il licenziamento fosse dichiarato illegittimo e che tosse ordinato il ripristino del rapporto, oltre il risarcimento dei danni, che assumeva derivati anche alla sua salute dal comportamento del datore di lavoro.
Il Tribunale annullava il licenziamento perchè privo di giustificato motivo e condannava i convenuti alla riassunzione ed al risarcimento del danno ex L. n. 604 del 1966, riteneva esistente il danno esistenziale e, in questi limiti, concedeva l'ulteriore risarcimento del danno.
2.- Proponevano appello entrambe le parti: la B. in via principale insisteva perchè il licenziamento fosse dichiarato nullo per illiceità del motivo in ragione del suo carattere discriminatorio e perchè fosse concesso il risarcimento del danno alla salute; Tricomi e Bonini s.n.c. in via incidentale chiedeva che fosse accertata l'esistenza del giustificato motivo e tosse dichiarato inesistente il danno esistenziale.
La Corte d'appello di Roma con sentenza del 4.10.07 rigettava l'impugnazione principale ed accoglieva quella incidentale, respingendo in toto le domande della B..
La Corte, essendo provata una consistente riduzione del portafoglio dell'Agenzia e la conseguente riduzione di attività e ricavi, riteneva giustificata la decisione di ridurre il personale per mantenere l'equilibrio tra costi e ricavi, non essendo necessaria l'esistenza di una conclamata crisi aziendale, essendo invece il licenziamento uno strumento per prevenire la crisi stessa m considerazione delle dimensioni dell'azienda, ove la soppressione di una sola posizione lavorativa era tale da consentire detto riequilibrio.
Quanto alla scelta della B. per il licenziamento, il giudice riteneva impossibile la sua destinazione ad altre mansioni, in quanto la prosecuzione dell'occupazione avrebbe procurato lo squilibrio dei costi aziendali. Riteneva, altresì, che il datore di lavoro, a differenza di quanto previsto per il licenziamento collettivo, non fosse vincolato ad alcun criterio di scelta ed al confronto tra le situazioni soggettive dei vari dipendenti, essendo sufficiente la prova della relazione tra il licenziamento ed il morivo oggettivo dedotto.
Includeva inoltre il carattere ritorsivo o discriminatorio del licenziamento - già implicitamente escluso dall'accorato g.m.o., l'esistenza del quale avrebbe dovuto escludere in nuce che la ritorsione potesse essere l'unico motivo determinante del recesso - ritenendo che la reiterazione del recesso a distanza di quattro anni fosse circostanza del tutto neutra e che la destinazione in trasferta della dipendente ad una sub-Agenzia periferica prima del licenziamento era conseguenza di una esigenza aziendale.
Quanto al risarcimento del danno, pur escluso in principio per la legittimità del comportamento datoriale, il giudice riteneva non provato il danno alla salute e. insussistente il danno esistenziale, non avendo parte ricorrente allegato elementi di fatto tali da poter essere considerati come fonte di presunzione per la individuazione del danno in questione.
3.- Propone ricorso per cassazione B., cui risponde parte convenuta con controricorso.
Parte ricorrente ha depositato memoria.
Motivi della decisione
4.- I motivi dedotti da B. possono essere sintetizzati come segue.
4.1.- Con il primo motivo è dedotta violazione della L. 15 maggio 1966, n. 604, artt. 3 e 5, in relazione agli artt. 1175 e 1375 c.c., contestandosi l'affermazione che nel licenziamento individuale per g.m.o. il datore non è vincolato da criteri di scelta e non è tenuto a confrontare le situazioni personali dei dipendenti, mentre, invece, avrebbe dovuto selezionare i lavoratori da licenziare tacendo applicazione analogica dei criteri previsti dalla L. 23 luglio 1991, n. 223, art. 5, o comunque dei criteri di correttezza e buona fede desumibili dagli artt. 1175 e 1375 c.c..
4.2.- Con il secondo motivo è dedotta violazione della L. n. 604 del 1966, art. 3, in punto di attribuzione, dell'onere della prova, e carenza di motivazione a proposito delle modalità della riorganizzazione aziendale e della possibilità di utilizzare diversamente la ricorrente nell'agenzia. In ragione delle modeste dimensioni aziendali, pienamente conosciute dal datore di lavoro, a questi dovrebbe essere interamente attribuito l'onere di provare l'impossibilità di reimpiegare in mansioni diverse il lavoratore, senza che questi abbia l'onere di indicare le mansioni in questione.
4.3.- Con il terzo morivo è dedotta violazione della L. n. 108 del 1990, art. 3, e della L. n. 300 del 1970, art. 18, nonchè carenza di motivazione a proposito dell'esistenza di inequivoci comportamenti discriminatori. E' contestata l'affermazione che la ritenuta legittimità del comportamento dei datori di lavoro sul piano della gestione della riduzione del personale escluderebbe in nuce la possibilità di atti discriminatori, ì quali possono consistere invece in comportamenti che, pur leciti singolarmente, diventano illeciti se riconducibili ad un complessivo disegno persecutorio. In particolare è contestato il mancato confronto del trattamento riservato alla B. con quello riservato ad altri dipendenti.
5.- Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.
6.- Anteponendo la trattazione del terzo morivo per ragioni di consequenzialità logica, deve, rilevarsi che nel licenziamento per cui sia richiesta per legge l'esistenza di una giustificazione, una volta accertata l'obiettiva esistenza dei fatti necessari per radicare il potere di recesso, restano irrilevanti eventuali profili di arbitrarietà e irrazionalità dei motivi dell'atto, cosi come l'esistenza di ipotesi di discriminazione diverse da quelle tipizzate dalla legge, sempre che non sia configurarle un motivo determinante contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume (Cass. 13.1.2.95 n. 12759).
In particolare, con riferimento al licenziamento discriminatorio invocato dalla ricorrente, il divieto sancito dalla L. n. 604 del 1966, art. 4, dalla L. n. 300 del 1970, art. 15, e dalla L. n. 108 del 1990, art. 3, deve interpretarsi in senso estensivo, di modo che l'area dei motivi vietati (il cui onere probatorio grava sul lavoratore) comprende anche il licenziamento per ritorsione, ossia intimato a seguito di comportamenti risultati sgraditi al datore di lavoro (Cass. 3.5.97 n. 3837).
Circa la prova dei tatti determinanti tali ipotesi occorre, tuttavia, dimostrare specificamente, con onere a carico del lavoratore, che l'intento discriminatorio e di rappresaglia per l'attività svolta abbia avuto efficacia determinativa esclusiva della volontà del datore di lavoro, anche rispetto ad altri tatti rilevanti ai fini della configurazione di una giusta causa o di un giustificato motivo di recesso (Cass. 14.7.05 n. 14816).
6.2.- Con riferimento alla posizione della B., il giudice di merito, ravvisata l'esistenza del giustificato motivo oggettivo, ha escluso il carattere ritorsivo (e comunque discriminatorio) sulla base di una valutazione di carattere logico e di fatto della posizione aziendale della B..
Sul piano logico ha ritenuto che una volta accertata l'effettività del g.m.o. e la mancanza di vincoli per il datore per la scelta del dipendente da licenziare, di per sè dovesse essere escluso il carattere ritorsivo, atteso chela motivazione recondita avrebbe potuto escludere la legittimità del licenziamento solo ove fosse stata provata la sua esclusiva efficacia determinativa del recesso.
Sul piano del merito, all'esito di una compiuta disamina dei singoli episodi evidenziati, ha ritenuto insufficienti le circostanze di fatto poste dalla lavoratrice a fondamento della resi della natura ritorsiva.
La censura mossa dalla ricorrente si limita ad una mera contestazione del giudizio di tatto formulato dal giudice, senza toccare i presupposti di diritto da cui lo stesso è partito, per i quali va ravvisata invece la conformità ai principi enunciati, da questa Corte, sopra evidenziati.
Considerata la congruità della valutazione dei fatti e degli argomenti adottati, essendo inammissibile in questa sede la riconsiderazione dei fatti, il morivo deve essere ritenuto infondato.
7.- Sono, invece, fondati il primo ed il secondo motivo di ricorso.
La ricorrente contesta l'affermazione del giudice di merito, secondo cui - una volta ritenuti sussistenti gli estremi del licenziamento per g.m.o. e ritenuto che le esigenze di riorganizzazione aziendale trovassero ragione di attuazione nella soppressione non della posizione lavorativa della B. ma nella generica soppressione di una risorsa - il datore non sarebbe vincolato all'adozione di criteri di scelta ed al confronto tra le situazioni dei vari lavoratori potenzialmente destinatari del provvedimento espulsivo, essendo sufficiente che il recesso sia legato da rapporto eziologico con l'esigenza di riorganizzazione aziendale. Tale affermazione violerebbe i principi di correttezza e buona tede affermati dagli artt. 1175 e 1375 c.c., che debbono caratterizzare la condotta negoziale delle parti anche nel momento della cessazione del rapporto, salvo che non fosse stata data dal datore la prova che la lavoratrice interessata non potesse essere utilizzata in attività lavorativa diversa.
La giurisprudenza di questa Corte ritiene che il g.m.o. di licenziamento è rimesso alla valutazione del datore di lavoro, senza che il giudice possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell'impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost..
Spetta, dunque, al giudice il controllo dell'effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro con onere probatorio gravante sul datore di lavoro, che deve dare prova anche dell'impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte, termo restando l'onere per il lavoratore di deduzione e allegazione di tale possibilità di reimpiego (v., da ultimo e per tutte, Cass. 18.03.10 n. 6559).
La stessa giurisprudenza ha rilevato che, quando il g.m.o. si identifica nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, non sono utilizzabili nè il normale criterio della posizione lavorativa da sopprimere in quanto non più necessaria, nè il criterio della impossibilità di repechage (in quanto tutte le posizioni lavorative sono equivalenti e tutti i lavoratori sono potenzialmente licenziabili). Non è, tuttavia, vero che la scelta del dipendente (o dei dipendenti) da licenziare sia per il datore di lavoro totalmente libera: essa, infatti, risulta, limitata, oltre che dal divieto di atti discriminatori, dalle regole di correttezza cui deve essere informato, ex artt. 1175 e 1375 c.c., ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e, quindi anche il recesso di una di esse (Cass. 21.12.01 n. 16144).
In questa situazione, pertanto, la giurisprudenza si è posto il problema di individuare in concreto i criteri obiettivi che consentano di ritenere la scelta conforme ai dettami di correttezza e buona tede (Cass. 6.9.03 n. 13058) ed ha ritenuto che possa farsi riferimento, pur nella diversità dei rispettivi regimi, ai criterì che la L. n. 223 del 1991, art. 5, ha dettato per i licenziamenti collettivi per l'ipotesi in cui l'accordo sindacale ivi previsto non abbia indicato criteri di scelta diversi e, conseguentemente, prendere in considerazione in via analogica i criteri dei carichi di famiglia e dell'anzianità (non assumendo, invece, rilievo le esigenze tecnico - produttive e organizzative data la indicata situazione di totale fungibilità tra i dipendenti) (v. la già citata sentenza 16144 n. 2001, nonchè le successive 11.6.04 n. 11124).
8.- Può, dunque, ritenersi che. nel caso di licenziamento per ragioni inerenti l'attività produttiva e l'organizzazione del lavoro, ai sensi della L. n. 604 del 1966, art. 3, se il g.m.o. consiste nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, il datore di lavoro deve pur sempre improntare l'individuazione del soggetto (o dei soggetti) da licenziare ai principi di correttezza e buonafede, cui deve essere informato, ai sensi dell'art. 1175 c.c., ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e quindi anche il recesso di una di esse.
Il giudice di merito, affermando apoditticamente che il datore non era tenuto ad adottare criteri di scelta per l'individuazione dell'unico soggetto da licenziare, invece, non ha verificato se nel caso di specie la scelta tosse stata effettuata nel rispetto dei detti canoni di correttezza e buona tede e, quindi, sulla base di un criterio improntato a razionalità e graduazione delle posizioni dei lavoratori interessati.
Il secondo e terzo morivo sono, dunque, fondati.
9.- In conclusione, il ricorso deve essere accolto e la sentenza deve essere cassata, con rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale procederà a nuovo esame facendo applicazione del principio di diritto indicato sub 8) e provvederà altresì, sulle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corre d'appello di Roma in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio di legittimità.
Ridimensionamento e licenziamento: al giudice il controllo sul nesso causale
Tribunale Caltanissetta, sez. lavoro, sentenza 11.10.2010
La pronuncia 11 ottobre 2010 del Tribunale di Caltanissetta si occupa di importanti profili connessi al licenziamento derivante da ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale, soffermandosi, in particolare, su tre aspetti:
1. la necessità del nesso di causalità tra il progettato ridimensionamento aziendale ed i singoli provvedimenti di recesso datoriale attuativi del ridimensionamento, nonché l’ampiezza dei poteri del Giudice nella valutazione di detto nesso di causalità;
2. i criteri di valutazione circa la sussistenza del trasferimento d’azienda;
3. l’ammissibilità del provvedimento d’urgenza ex art. 700 per la tutela dei crediti pecuniari di lavoro.
1-a) Sul nesso di causalità tra il ridimensionamento del personale aziendale ed i singoli licenziamenti
Circa la necessità della sussistenza del nesso di causalità tra il progetto di ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di licenziamento attuativi del progetto, il Tribunale di Caltanissetta, nel solco interpretativo tracciato dalla recente giurisprudenza di legittimità, afferma due importanti principi, l’uno relativo alla sussistenza del nesso, l’altro concernente l’allocazione dell’onere della prova in ordine alla dimostrazione dello stesso.
1) Sul primo versante, il Tribunale statuisce l’imprescindibilità del “nesso causale tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di recesso”;
2) Circa la ripartizione dell’onus probandi in ordine alla sussistenza del nesso, si afferma che sul datore di lavoro grava l’onere di allegazione dei criteri di scelta e la provadella loro piena applicazione nei confronti dei lavoratori licenziati, con indicazione, in relazione a ciascuno di questi ultimi, dello stato familiare, dell’anzianità e delle mansioni; per converso, incombe al lavoratore dimostrare l’illegittimità della scelta, con indicazione dei lavoratori in relazione ai quali la stessa sarebbe stata falsamente o illegittimamente realizzata.
Ne deriva che, ove il datore di lavoro si sia limitato a comunicare dei criteri assolutamente vaghi, inidonei a consentire al lavoratore di contestare le scelte operate e di comparare la propria posizione con quella degli altri dipendenti che hanno conservato il posto di lavoro, nessun onere è ravvisabile in capo al lavoratore.
In altre parole, nella pronuncia si pone l’accento sulla necessità della formulazione, da parte del datore di lavoro, di ben definiti criteri causali attuativi del ridimensionamento, tali da porre il lavoratore nelle condizioni di individuarne eventuali illegittimità.
Ove ciò non avvenga, risulta compromessa in radice la tutela della posizione del lavoratore, impossibilitato ad individuare e contestare l’eventuale difformità tra i criteri programmatici dettati e la scelta attuativa dei singoli licenziamenti.
1-b) Sull’ampiezza dei poteri del Giudice nella valutazione del nesso causale tra progetto di ridimensionamento e singoli licenziamenti
Una volta affermata la necessità della sussistenza del nesso causale nei termini sopra esposti, la sentenza delinea i confini del potere giurisdizionale di valutazione e sindacato in ordine alla scelta imprenditoriale del ridimensionamento aziendale, stabilendo che il Giudice “non può sindacare (nel merito) le scelte imprenditoriali nel dimensionare il livello occupazionale in riferimento alla programmata ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale”, ma “deve comunque accertare la sussistenza dell’imprescindibile nesso causale tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di recesso”.
Nessun potere di sindacare, quindi, la scelta imprenditoriale del progetto di ridimensionamento, ma il dovere di valutare il nesso causale tra il progetto di ridimensionamento ed i licenziamenti.
A sostegno dell’assunto sull’ampiezza dei poteri del Giudice, il Tribunale sottolinea che a seguito dell’entrata in vigore della legge 23 luglio 1991, n. 223 in materia di licenziamenti collettivi per riduzione di personale, gli spazi di controllo devoluti al giudice in sede contenziosa hanno subito una rilevante erosione, non potendo più riguardare gli specifici motivi della riduzione del personale, ma soltanto la correttezza procedurale dell’operazione (ivi compresa la sussistenza dell’imprescindibile nesso causale tra il progettato ridimensionamento e i singoli provvedimenti di recesso), con la conseguenza che non possono trovare ingresso, in sede giudiziaria, tutte quelle censure con le quali, senza effettuare contestazioni sull’elusione dei doveri di informazione e consultazione con i lavoratori, si finisce per investire l’autorità giudiziaria di un’indagine sulla presenza di ‘effettive’ esigenze di riduzione o trasformazione dell’attività produttiva.
Ancora, se il Giudice non ha il potere di censurare la scelta imprenditoriale del ridimensionamento, ha tuttavia il potere di valutare la determinazione negoziale dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare sotto il profilo della non discriminazione e della razionalità.
Difatti, alla stregua di quanto già affermato dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza 94/268, la determinazione di tali criteri, elaborata congiuntamente da datori di lavoro e organizzazioni sindacali, deve rispettare non solo il principio di non discriminazione sanzionato dall’art. 15 l. 300/70, ma anche il principio di razionalità, alla stregua del quale i criteri concordati devono avere i caratteri della obbiettività e della generalità e devono essere coerenti col fine dell’istituto della mobilità dei lavoratori.
Nel caso di specie, il criterio di scelta dei lavoratori da licenziare trasfuso negli accordi sindacali, rappresentato unicamente dalla alternativa tra la rinunzia alle pregresse spettanze lavorative e la conservazione del posto di lavoro, è stato ritenuto contrario ai principi di non discriminazione e razionalità, con conseguente illegittimità del licenziamento.
2) Sugli indici sintomatici del trasferimento d’azienda
Con l’arresto giurisprudenziale in commento il Tribunale di Caltanissetta fornisce anche una chiara disamina sulla nozione di trasferimento d’azienda e dei relativi presupposti, interpretando il correlativo dato normativo codicistico.
L’art. 2112 comma quinto del Codice civile dispone al riguardo che “si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.
Secondo la ricostruzione operata dal Tribunale il requisito della conservazione dell’identità dell’attività economica precedentemente esercitata dal cedente impone che l’attività organizzata “conservi le caratteristiche funzionali ed organizzative durante il trasferimento”.
Inoltre, si afferma che, quanto al titolo del trasferimento dal cedente al cessionario, assume rilievo “non il mezzo giuridico concretamente impiegato, quanto il fatto che il nuovo imprenditore diventi titolare del complesso organizzato e funzionale dei beni”.
Nel caso di specie gli elementi rappresentati dal trasferimento alla società cessionariadei lavoratori e dei mezzi organizzati all’attività d’impresa consentono di per sé di configurare l’operazione complessivamente analizzata in termini ditrasferimento d’azienda, a prescindere dalle singole tipologie negoziali adottate dai contraenti ai fini della cessione dell’attività.
3) Sull’ammissibilità del provvedimento d’urgenza ex art. 700 per la tutela dei crediti pecuniari di lavoro
Circa l’impiegabilità del provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. quale mezzo di tutela dei crediti pecuniari di lavoro, il Tribunale nisseno, richiamando consolidata giurisprudenza di legittimità e di merito, afferma: “il provvedimento di urgenza ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ. – benché finalizzato a tutelare diritti concernenti un bene infungibile (quale non è il denaro) - è ammissibile a tutela dei crediti (pecuniari) di lavoro (nella misura in cui i relativi proventi siano necessari ad assicurare il bene della ‘esistenza libera e dignitosa’ presidiato dall’art. 36 Cost.), potendo derivare dal loro ritardato soddisfacimento un pregiudizio non riparabile altrimenti; nell’ambito del processo del lavoro, il ricorso al provvedimento d’urgenza ha senso in quelle sole ipotesi nelle quali il decorso anche di un breve arco temporale esporrebbe il lavoratore ad un’irrimediabile lesione della sua posizione sostanziale” (Cass. Civ., sez. Lav., n. 8373/97).
Ancora, circa la sussistenza del requisito del periculum in mora giustificativo nella richiesta in via d’urgenza di reintegrazione del posto di lavoro, si afferma: “nell’ipotesi di licenziamento del lavoratore non possono essere ravvisate deroghe alla disciplina prevista dall’art. 700 c.p.c. e, d’altra parte, il mero danno economico costituito dalla perdita della retribuzione, conseguente a licenziamento, non concretizza di per sè il requisito del ‘periculum in mora’ necessario per ottenere in via d’urgenza la reintegrazione nel posto di lavoro, trattandosi di danno sempre risarcibile. Infatti per un diritto di credito è ammissibile la tutela in via d’urgenza ex art. 700 c.p.c., ove a questo siano indissolubilmente ed immediatamente correlate situazioni giuridiche soggettive non patrimoniali - di cui il dipendente attore deve fornire prova - quali il diritto all’integrità fisica o alla salute, che potrebbero essere pregiudicate definitivamente dal ritardo nella soddisfazione del diritto di credito” (conf. Tribunale di Palmi, 23 luglio 2002).
In altre parole la sentenza in esame riconduce l’ammissibilità del provvedimento d’urgenza di reintegrazione nel posto di lavoro al periculum in mora rappresentato dal pregiudizio definitivo ed irreparabile alla conduzione di un esistenza libera e dignitosa che determini delle ricadute irreversibili su beni di rilevanza costituzionale, tra i quali sono da annoverarsi senza dubbio l’integrità fisica e la salute del lavoratore e dei componenti della sua famiglia.
(da Altalex, 27 aprile 2011. Nota di Filippo Di Camillo.)
La pronuncia 11 ottobre 2010 del Tribunale di Caltanissetta si occupa di importanti profili connessi al licenziamento derivante da ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale, soffermandosi, in particolare, su tre aspetti:
1. la necessità del nesso di causalità tra il progettato ridimensionamento aziendale ed i singoli provvedimenti di recesso datoriale attuativi del ridimensionamento, nonché l’ampiezza dei poteri del Giudice nella valutazione di detto nesso di causalità;
2. i criteri di valutazione circa la sussistenza del trasferimento d’azienda;
3. l’ammissibilità del provvedimento d’urgenza ex art. 700 per la tutela dei crediti pecuniari di lavoro.
1-a) Sul nesso di causalità tra il ridimensionamento del personale aziendale ed i singoli licenziamenti
Circa la necessità della sussistenza del nesso di causalità tra il progetto di ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di licenziamento attuativi del progetto, il Tribunale di Caltanissetta, nel solco interpretativo tracciato dalla recente giurisprudenza di legittimità, afferma due importanti principi, l’uno relativo alla sussistenza del nesso, l’altro concernente l’allocazione dell’onere della prova in ordine alla dimostrazione dello stesso.
1) Sul primo versante, il Tribunale statuisce l’imprescindibilità del “nesso causale tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di recesso”;
2) Circa la ripartizione dell’onus probandi in ordine alla sussistenza del nesso, si afferma che sul datore di lavoro grava l’onere di allegazione dei criteri di scelta e la provadella loro piena applicazione nei confronti dei lavoratori licenziati, con indicazione, in relazione a ciascuno di questi ultimi, dello stato familiare, dell’anzianità e delle mansioni; per converso, incombe al lavoratore dimostrare l’illegittimità della scelta, con indicazione dei lavoratori in relazione ai quali la stessa sarebbe stata falsamente o illegittimamente realizzata.
Ne deriva che, ove il datore di lavoro si sia limitato a comunicare dei criteri assolutamente vaghi, inidonei a consentire al lavoratore di contestare le scelte operate e di comparare la propria posizione con quella degli altri dipendenti che hanno conservato il posto di lavoro, nessun onere è ravvisabile in capo al lavoratore.
In altre parole, nella pronuncia si pone l’accento sulla necessità della formulazione, da parte del datore di lavoro, di ben definiti criteri causali attuativi del ridimensionamento, tali da porre il lavoratore nelle condizioni di individuarne eventuali illegittimità.
Ove ciò non avvenga, risulta compromessa in radice la tutela della posizione del lavoratore, impossibilitato ad individuare e contestare l’eventuale difformità tra i criteri programmatici dettati e la scelta attuativa dei singoli licenziamenti.
1-b) Sull’ampiezza dei poteri del Giudice nella valutazione del nesso causale tra progetto di ridimensionamento e singoli licenziamenti
Una volta affermata la necessità della sussistenza del nesso causale nei termini sopra esposti, la sentenza delinea i confini del potere giurisdizionale di valutazione e sindacato in ordine alla scelta imprenditoriale del ridimensionamento aziendale, stabilendo che il Giudice “non può sindacare (nel merito) le scelte imprenditoriali nel dimensionare il livello occupazionale in riferimento alla programmata ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale”, ma “deve comunque accertare la sussistenza dell’imprescindibile nesso causale tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di recesso”.
Nessun potere di sindacare, quindi, la scelta imprenditoriale del progetto di ridimensionamento, ma il dovere di valutare il nesso causale tra il progetto di ridimensionamento ed i licenziamenti.
A sostegno dell’assunto sull’ampiezza dei poteri del Giudice, il Tribunale sottolinea che a seguito dell’entrata in vigore della legge 23 luglio 1991, n. 223 in materia di licenziamenti collettivi per riduzione di personale, gli spazi di controllo devoluti al giudice in sede contenziosa hanno subito una rilevante erosione, non potendo più riguardare gli specifici motivi della riduzione del personale, ma soltanto la correttezza procedurale dell’operazione (ivi compresa la sussistenza dell’imprescindibile nesso causale tra il progettato ridimensionamento e i singoli provvedimenti di recesso), con la conseguenza che non possono trovare ingresso, in sede giudiziaria, tutte quelle censure con le quali, senza effettuare contestazioni sull’elusione dei doveri di informazione e consultazione con i lavoratori, si finisce per investire l’autorità giudiziaria di un’indagine sulla presenza di ‘effettive’ esigenze di riduzione o trasformazione dell’attività produttiva.
Ancora, se il Giudice non ha il potere di censurare la scelta imprenditoriale del ridimensionamento, ha tuttavia il potere di valutare la determinazione negoziale dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare sotto il profilo della non discriminazione e della razionalità.
Difatti, alla stregua di quanto già affermato dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza 94/268, la determinazione di tali criteri, elaborata congiuntamente da datori di lavoro e organizzazioni sindacali, deve rispettare non solo il principio di non discriminazione sanzionato dall’art. 15 l. 300/70, ma anche il principio di razionalità, alla stregua del quale i criteri concordati devono avere i caratteri della obbiettività e della generalità e devono essere coerenti col fine dell’istituto della mobilità dei lavoratori.
Nel caso di specie, il criterio di scelta dei lavoratori da licenziare trasfuso negli accordi sindacali, rappresentato unicamente dalla alternativa tra la rinunzia alle pregresse spettanze lavorative e la conservazione del posto di lavoro, è stato ritenuto contrario ai principi di non discriminazione e razionalità, con conseguente illegittimità del licenziamento.
2) Sugli indici sintomatici del trasferimento d’azienda
Con l’arresto giurisprudenziale in commento il Tribunale di Caltanissetta fornisce anche una chiara disamina sulla nozione di trasferimento d’azienda e dei relativi presupposti, interpretando il correlativo dato normativo codicistico.
L’art. 2112 comma quinto del Codice civile dispone al riguardo che “si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.
Secondo la ricostruzione operata dal Tribunale il requisito della conservazione dell’identità dell’attività economica precedentemente esercitata dal cedente impone che l’attività organizzata “conservi le caratteristiche funzionali ed organizzative durante il trasferimento”.
Inoltre, si afferma che, quanto al titolo del trasferimento dal cedente al cessionario, assume rilievo “non il mezzo giuridico concretamente impiegato, quanto il fatto che il nuovo imprenditore diventi titolare del complesso organizzato e funzionale dei beni”.
Nel caso di specie gli elementi rappresentati dal trasferimento alla società cessionariadei lavoratori e dei mezzi organizzati all’attività d’impresa consentono di per sé di configurare l’operazione complessivamente analizzata in termini ditrasferimento d’azienda, a prescindere dalle singole tipologie negoziali adottate dai contraenti ai fini della cessione dell’attività.
3) Sull’ammissibilità del provvedimento d’urgenza ex art. 700 per la tutela dei crediti pecuniari di lavoro
Circa l’impiegabilità del provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. quale mezzo di tutela dei crediti pecuniari di lavoro, il Tribunale nisseno, richiamando consolidata giurisprudenza di legittimità e di merito, afferma: “il provvedimento di urgenza ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ. – benché finalizzato a tutelare diritti concernenti un bene infungibile (quale non è il denaro) - è ammissibile a tutela dei crediti (pecuniari) di lavoro (nella misura in cui i relativi proventi siano necessari ad assicurare il bene della ‘esistenza libera e dignitosa’ presidiato dall’art. 36 Cost.), potendo derivare dal loro ritardato soddisfacimento un pregiudizio non riparabile altrimenti; nell’ambito del processo del lavoro, il ricorso al provvedimento d’urgenza ha senso in quelle sole ipotesi nelle quali il decorso anche di un breve arco temporale esporrebbe il lavoratore ad un’irrimediabile lesione della sua posizione sostanziale” (Cass. Civ., sez. Lav., n. 8373/97).
Ancora, circa la sussistenza del requisito del periculum in mora giustificativo nella richiesta in via d’urgenza di reintegrazione del posto di lavoro, si afferma: “nell’ipotesi di licenziamento del lavoratore non possono essere ravvisate deroghe alla disciplina prevista dall’art. 700 c.p.c. e, d’altra parte, il mero danno economico costituito dalla perdita della retribuzione, conseguente a licenziamento, non concretizza di per sè il requisito del ‘periculum in mora’ necessario per ottenere in via d’urgenza la reintegrazione nel posto di lavoro, trattandosi di danno sempre risarcibile. Infatti per un diritto di credito è ammissibile la tutela in via d’urgenza ex art. 700 c.p.c., ove a questo siano indissolubilmente ed immediatamente correlate situazioni giuridiche soggettive non patrimoniali - di cui il dipendente attore deve fornire prova - quali il diritto all’integrità fisica o alla salute, che potrebbero essere pregiudicate definitivamente dal ritardo nella soddisfazione del diritto di credito” (conf. Tribunale di Palmi, 23 luglio 2002).
In altre parole la sentenza in esame riconduce l’ammissibilità del provvedimento d’urgenza di reintegrazione nel posto di lavoro al periculum in mora rappresentato dal pregiudizio definitivo ed irreparabile alla conduzione di un esistenza libera e dignitosa che determini delle ricadute irreversibili su beni di rilevanza costituzionale, tra i quali sono da annoverarsi senza dubbio l’integrità fisica e la salute del lavoratore e dei componenti della sua famiglia.
(da Altalex, 27 aprile 2011. Nota di Filippo Di Camillo.)
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